59.1.

저당권부 채권의 양도의 효과

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1. 통상적인 채권양도의 경우

가. 채권양도의 대항요건과 저당권 이전의 부기등기를 모두 마친 경우

1) 채권자 및 저당권자로서의 지위

양수인은 채권자로서의 지위와 저당권자로서의 지위를 모두 가진다. 만일 채권양도가 무효인 경우 부기 등기는 기존의 주등기인 저당권설정등기에 종속되어 이와 일체를 이루는 것이므로, 저당권설정등기를 말소하기 위하여는 저당권의 양수인을 상대로 주등기인 저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 명하는 판결을 받으면 되고 따로 저당권이전의 부기등기에 대한 말소판결을 받을 필요는 없다(1995.5.26. 95다7550). 그러나 저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다(2005.6.10. 2002다15412).

2) 채권이 부존재 또는 소멸한 경우

채권이 무효, 불발생으로 처음부터 부존재하는 경우 또는 피담보채권이 변제 기타의 사유로 소멸한 경우에는 저당권의 등기가 되어 있더라도 양수인은 저당권을 취득할 수 없다. 저당권부채권의 양도에 따라 저당권이 이전하는 것이므로 양수인이 채권을 취득할 수 없으면 자동적으로 저당권도 취득할 수 없게 되기 때문이다. 그런데 채무자가 이의를 유보하지 아니한 승낙을 한 경우에는 채무자는 그 양도인에 대하여 대항할 수 있는 사유를 가지고 양수인에게 대항하지 못하므로 문제가 있다. 즉 채무자는 선의의 양수인에 대하여 채권의 불성립, 소멸을 주장하지 못하게 되어 양수인은 유효하게 채권을 취득하게 되는데, 이에 따라 저당권도 양도된다고 할 것인지의 문제이다.

부활긍정설은 채권양도의 대항요건에 대하여 공신력을 인정하여 채권이 성립하는 이상 저당권도 부활되어야 한다는 것을 논거로 삼고 있고, 부활부정설은 비록 채권양도의 대항요건에 공신력을 인정한다고 하더라도 부동산등기에 공신력이 인정되지 않으므로 양수인은 저당권 없는 채권을 취득할 뿐이라고 한다. 이러한 학설대립은 근본적으로 채권양도의 대항요건에는 공신력을 인정하면서 등기에는 공신력을 인정하지 않는 점에 기인하는 것이다. 우리나라 통설은 저당권의 부활을 긍정하고 있다.

나. 채권양도의 대항요건을 갖추었으나 저당권 이전의 부기등기를 마치지 않은 경우

저당권 이전의 부기등기가 마쳐지지 않는 이상 채권양도의 효력도 없다는 견해도 있지만, 판례는 "피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없다(2003.10.10. 2001다77888)."고 판시하여 채권양도의 효력은 발생하나 저당권 양도의 효력은 발생하지 않는 것으로 보고 있다. 또한 피담보채권이 분리 양도되는 경우가 아닌 한 채권양도 이후 부기등기가 경료되지 않았다고 하여 저당권이 소멸된다고 보지 않는다(2004.4.28. 2003다61542 참조).

이 경우 양수인이 채권자로서의 지위를 가지므로, 양도인은 비록 저당권의 명의인이더라도 피담보채권을 상실한 셈이어서 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다(2003.10.10. 2001다77888). 그러나 양수인은 부기등기가 마쳐지지 않는 이상 저당권자로서의 지위를 갖지 못한다.

다. 채권양도의 대항요건을 갖추지 않았으나 저당권 이전의 부기등기를 마친 경우

1) 저당권자로서의 지위

양수인은 저당권자로서의 지위를 가지므로 경매신청권이 있고(법원의 경매개시결정시 피담보채권 존재는 증명이 불요), 법원의 경매개시결정 이후라도 채권양도의 대항요건을 갖추면 경매절차에서 양수채권의 변제를 받을 수 있다. 판례는 "피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다(2005.6.23. 2004다29279)."고 판시하였다.

2) 채무자 및 제3자에 대하여 대항 불가

채권양도의 대항요건을 갖추지 않는 한 채무자 또는 제3자에게 대항하지 못한다. 양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙을 하지 않는 사이 채권의 이중양수인이 대항요건을 갖추면 양수인은 이중양수인에게 대항할 수 없고 그 결과 저당권도 소멸한다(다수설ㆍ판례)는 점은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 저당권부 채권을 양수한 채권자보다 후순위의 저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않고(2005.6.23. 2004다29279), 따라서 양수인이 후순위저당권자보다 우선하여 양수채권의 변제를 받는 데 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 것이 장애가 된다고 할 수는 없다.

2. 분리양도의 경우

분리양도의 경우에 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 저당권은 소멸한다(2004.4.28. 2003다61542).

3. 근저당권부 채권양도의 경우

가. 피담보채권이 확정된 경우

저당권의 논의가 그대로 적용된다(2002.7.26. 2001다53929 참조). 다만 피담보채권이 일부만이 양도된 경우에는 담보물권의 불가분성 원칙에 의하여 양수인과 원래의 채권자는 근저당권을 준공유하게 된다. 근저당권이 실행된 이후에 누가 우선변제권이 있는지에 대하여는 견해가 대립하나 변제대위와 달리 채권액에 비례하여 안분된다고 보아야 할 것이다.

나. 피담보채권이 확정되기 이전의 경우

근저당권의 피담보채권 확정 이전에 개개의 채권이 양도된 경우, 근저당권도 함께 이전하는지에 대하여 근저당권의 특질은 피담보채권의 총액이 근저당거래의 종료까지는 확정되지 않는다는 것일 뿐 각개의 채권은 역시 근저당권에 의하여 담보되어 있으므로 수반성에 의하여 근저당권도 이전한다는 긍정설이 있지만, 

확정 전에 있어서의 개개의 채권은 근저당권의 피담보채권 그 자체가 아니고 소위 피담보채권이 되는 후보자에 불과하며 그 발생, 소멸이 예정되어 있어 변동하는 채권 중 확정시에 존재한 경우에 비로소 피담보채권이 되므로 근저당권은 이전하지 않는다는 부정설(다수설)이 타당하다. 

판례 역시 "근저당권은 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(1996.6.14. 95다53812)."고 판시하여 부정설의 입장이다.