18.3.

악의의 점유자에게는 과실취득권이 인정되지 않는다

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1. 의의

악의의 점유자는 과실수취권을 포함하는 본권이 없음을 알고 있는 자이다. 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며, 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다(제201조 제2항). 폭력ㆍ은비의 점유자도 악의의 점유자의 경우와 같다(제3항).

2. 부당이득반환의무와의 관계

타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우 민법은 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항을 두어 선의 점유자에게 과실수취권을 인정함에 대하여, 이러한 보호의 필요성이 없는 악의 점유자에 관하여는 민법 제201조 제2항을 두어 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정하는 것으로 해석되는바, 따라서 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다. 

즉, 악의 점유자는 과실을 반환하여야 한다고만 규정한 민법 제201조 제2항이, 민법 제748조 제2항에 의한 악의 수익자의 이자지급의무까지 배제하는 취지는 아니기 때문에, 악의 수익자의 부당이득금 반환범위에 있어서 민법 제201조 제2항이 민법 제748조 제2항의 특칙이라거나 우선적으로 적용되는 관계를 이루는 것은 아니다. 

그리고 위 조문에서 규정하는 이자는 당해 침해행위가 없었더라면 원고가 위 임료로부터 통상 얻었을 법정이자상당액을 말하는 것이므로 악의 수익자는 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 할 것이다(2003.11.14. 2001다61869).

3. 불법행위책임과의 관계

제201조 제1항은 악의점유자의 과실반환 및 대가 상환에만 관한 것이므로, 불법행위책임의 적용을 배제하는 것은 아니다(통설, 병존설). 

판례 역시 "타인의 점유물을 점유하는 자가 소유자로부터 인도청구의 소가 제기되었음에도 불구하고 이를 계속 점유하여 오다가 그 소에서 패소하였을 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자가 되는 것이고 한편 그러한 점유자의 위 제소이후의 점유는 일면에 있어 소유자의 권리를 침해하는 불법행위를 구성하는 것이라고 해석된다(1961.6.29. 4293민상704)."고 판시하여 같은 입장이다.