15.2.

소유물 반환청구권의 요건

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1. 청구권자

사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여 법률상 소유자이어야 한다. 따라서 부동산의 경우 원칙적으로 등기명의자이어야 한다. 문제되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.

(1) 명의신탁

재산을 타인에게 신탁한 경우 대외적인 관계에서는 수탁자만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있고 신탁자로서는 수탁자에 대한 권리를 보전하기 위하여 필요하다면 수탁자를 대위해서 수탁자의 권리를 행사할 수 있다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카7207 판결).

(2) 소유권을 상실한 전소유자

소유권에 기한 물상청구권을 소유권과 분리하여 이를 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 행사시킬 수는 없는 것이므로 소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 소유권에 기한 물권적 청구권에 의한 방해배제를 구할 수 없다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80다7 판결).

(3) 지상권을 설정한 자

지상권을 설정한 토지소유권자는 불법점유자에 대하여 물권적청구권을 행사할 수 있다. 그러나 지상권을 설정한 토지소유권자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용 수익할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 불법점유자에게 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결).

2. 청구의 상대방

사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여 목적물을 점유하고 있어야 한다. 

ⅰ) 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여 점유하고 있어야 하므로, 비록 점유를 침탈하였고 하더라도 사실심 변론종결 당시에 점유하고 있지 않으면 상대방이 될 수 없다(점유금지가처분으로 해결). 

ⅱ) 점유하고 있어야 하므로, 점유보조자는 상대방이 될 수 없다. 

ⅲ) 간접점유하고 있는 경우에는 간접점유자가 상대방이 될 수 있는지 여부와 관련하여 판례는 "불법점유를 이유로 한 건물명도청구를 하려면 현실적으로 불법점유하고 있는 사람을 상대로 하여야 할 것이나 그렇지 않는 경우에는 간접점유자를 상대로 명도를 청구할 수 있다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결)."고 판시하여 불법점유(= 권원이 없는 점유)와 인도 약정에 따른 이행청구의 경우를 나누어서 전자의 경우에는 불법점유자(직접점유자)에게만, 후자의 경우에는 간접점유자에게도 인도청구를 할 수 있다고 한다. 따라서 전자의 경우에 간접점유자에 대한 인도청구는 기각하고, 직접점유자에 대한 인도청구만을 인용하여야 한다. 생각건대 간접점유자에게 현실의 인도를 청구하는 것은 사실상 집행이 불가능하여 무익하므로 직접점유자에게는 현실의 인도를, 간접점유자에게 반환청구권의 양도만을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

문제되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.

(1) 토지 위의 건물의 임차인이 있는 경우

토지임차인이 건물을 지어 타인에게 이를 임차한 경우 토지반환청구의 상대방이 직접점유자인 건물임차인인지 아니면 간접점유자인 건물소유자인지가 문제되는데, 이와 관련하여 판례는 "사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결)."고 판시하여 비점유설의 입장이다. 생각건대, 건물이 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없고 따라서 건물의 점유자가 그 부지를 점거 사용하지 않을 수 없다고 하더라도 그로부터 논리필연적으로 건물의 점유자가 그 부지를 법률상으로도 점유하고 있다고 하여야만 하는 것은 아니고, 이미 건물이 들어선 토지에 대한 물리적 사회적 지배는 사실상 건물과의 관련을 떠나서는 이루어질 수 없는 점 등에 비추어 보아 비점유설이 타당하다. 따라서 건물소유자가 토지인도청구의 상대방이 된다.

(2) 토지 위의 미등기건물이 양도된 경우

건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위 내에서 점유 중인 건물에 대하여 법률상, 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다고 해석하여야 한다(대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1737 판결). 즉 토지 위에 등기건물이 있는 경우 토지소유자는 등기명의자를 상대로 건물철거 및 대지인도를 구할 것이나, 토지 위에 미등기건물이 있는 경우 토지소유자는 원시취득자 외에 현재 점유자를 상대로도 건물철거 및 대지인도를 구할 수 있다(토지소유자가 법률상 건물소유자를 탐색하여야 하는 번거로움을 덜고 이해관계가 없는 법률상 건물소유자와의 분쟁이 형식에 흐를 염려가 있기 때문에).

(3) 공유자 일부에 대한 공유물분할청구

건물의 공동상속인 전원을 피고로 하여서만 건물의 철거청구를 할 수 있는 것은 아니고 공동상속인 중의 한 사람만을 상대로 그 상속분의 한도에서만 건물의 철거를 청구할 수 있다(대법원 1968. 7. 31. 선고 68다1102 판결). 즉 공유물철거청구는 고유필수적 공동소송이 아니므로 공유자 전원을 피고로 삼을 필요가 없다.

3. 점유할 권리가 없을 것

점유자에게 점유를 정당하게 하는 권리 예컨대 지상권, 전세권, 임차권, 유치권, 질권, 동시이행의 항변권 등이 없어야 한다. 예컨대 미등기매수인이나 점유취득시효가 완성된 경우는 점유할 권원이 있으므로 소유물반환청구를 할 수 없다. 문제되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.

(1) 미등기매수인

토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유․사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유․사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결).

(2) 미등기매수인의 전득자

토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유․사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유․사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결).

(3) 점유취득시효가 완성된 부동산을 양수한 자

선등기명의자의 소유권이전등기가 원인무효라고 하더라도 그 이후의 최종 등기명의자가 등기부시효취득의 항변을 제출하여 법원에서 그것이 받아들여진 경우, 그 전의 등기명의자들이 최종 등기명의자의 시효취득 사실을 원용하여 원소유자의 소유권 상실을 주장하고 있다면 원소유자의 소유권에 기한 등기말소청구는 배척될 수밖에 없다(대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결).