16.1.

소유권에 기한 방해배제청구권(특히 말소등기청구)

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1. 의의

소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다(제214조 전단).

2. 요건

가. 청구권자

사실심 변론종결 당시에 법률상 소유자이어야 한다. 문제되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.

(1) 명의신탁자

재산을 타인에게 신탁한 경우 대외적인 관계에 있어서는 수탁자만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있으며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 수탁자의 권리를 행사할 수 있을 뿐 직접 제3자에게 신탁재산에 대한 침해의 배제를 구할 수 없다(대법원 1979. 9. 25. 선고 77다1079 전원합의체 판결).

(2) 소유권이전등기가 위법하게 말소된 경우

어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결).

(3) 미등기 무허가건물의 양수인

미등기 무허가건물의 양수인이라도 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으므로, 미등기 무허가건물의 양수인은 소유권에 기한 방해제거청구를 할 수 없다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다214483, 2016다214490(병합) 판결).

나. 청구의 상대방

사실심 변론종결 당시에 소유권의 행사를 방해하는 자이어야 한다. 따라서 과거에 방해하였던 자는 상대방이 될 수 없다. 문제되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.

(1) 분묘굴이청구의 상대방

임야의 소유권에 터 잡아 분묘의 철거를 청구함에 있어서는 분묘의 설치를누 가 하였건 그 침해의 배제행위를 현재할 수 있는 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 한다(대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결). 따라서 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호․관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 상당하므로, 종손이 아닌 자가 제사 주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위하여는 우선 종손에게 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결).

(2) 저당권의 이전이 있는 경우

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다5016 판결).

(3) 무효인 등기명의자

가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결).

다. 소유권의 방해

소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결), 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결). 방해란 점유침탈 이외의 방법에 의한 것이어야 한다(원인무효의 등기가 대표적이다). 문제되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.

(1) 과거에 생긴 방해결과를 제거하는 경우

쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결).

(2) 토지의 일부에 대하여 말소등기사유가 있는 경우

토지의 일부만이 매도되었음에도 매수인이 매도인의 승낙 없이 임의로 토지 전부에 관한 등기를 마친 경우에는 매도하지 아니한 부분에 관한 등기는 정당한 원인이 없는 무효의 등기가 된다(대법원 1965. 6. 15. 선고 65다778 판결). 이 경우 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결을 받은 원고는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 말소할 수 있으므로 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결을 집행불능의 판결이라 할 수 없다(1987.10.13. 87다카1093).

3. 효과

가. 방해의 원인제거

소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결). 예컨대 무효인 등기를 말소하는 것, 인도받는 토지 지상에 있는 건물의 철거 등이 여기에 해당한다.

나. 철거청구와 퇴거청구와의 관계

소유자의 토지 위에 불법건물이 있고, 그 불법건물을 건물소유자가 점유하고 있는 경우 토지소유자로서는 그 건물의 철거 및 대지 부분의 인도를 구할 수 있을 뿐, 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457,57464 판결). 그러나 건물소유자가 아닌 자가 건물을 점유하고 있는 경우 점유자를 상대로 퇴거를 명하지 않고는 건물철거를 할 수 없으므로 건물점유자에게 퇴거청구를, 건물소유자에게는 건물철거 및 대지인도청구를 하여야 한다.