29.1.

도품 및 유실물 특칙의 내용

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가. 반환청구권

(1) 반환청구권자

피해자 또는 유실자가 반환청구할 수 있다. 대부분 소유자이겠지만, 직접점유자(예컨대 임차인, 수치인)도 포함한다. 양자의 반환청구권은 병존관계이다.

(2) 상대방

반환청구의 상대방은 도품이나 유실물을 현재 점유하고 있는 자이다. 직접 취득한 자뿐만 아니라 취득자의 특정승계인도 포함된다(도품ㆍ유실물의 성질이 변하는 것은 않으므로).

(3) 반환청구기간

도난 또는 유실한 날로부터 2년간에 반환청구를 하여야 한다. 그 기산일은 입법취지상 절도의 기수시기로 볼 것이 아니라 피해자의 점유상실시로 볼 것이다. 기산의 성질에 대하여는 반환청구권이 형성권이 아닌 청구권이라는 이유로 소멸시효기간이라는 견해와 중단이 허용되지 않는 제척기간으로 보는 견해가 대립한다.

(4) 반환청구기간 동안의 소유권의 귀속

① 문제점

피해자나 유실자가 목적물반환청구에 의하여 당연히 소유권을 회복하는 것이 아니고 실제로 목적물을 반환받은 때에 소유권을 회복한다. 일단 반환청구를 받은 선의취득자가 목적물의 반환을 거부하거나 귀책사유로 멸실한 경우에는 채무불이행책임을 부담한다. 그러나 피해자나 유실자가 반환청구권을 행사하기 전에 목적물이 멸실 훼손된 경우에는 반환청구권은 소멸하고 이에 갈음하는 손해배상청구권도 생기지 않는다. 문제는 피해자 유실자가 반환청구할 수 있는 2년 동안 도품ㆍ유실물의 소유권은 원소유자에게 속하는가, 선의취득자에게 속하는가이다. 즉 선의취득자는 2년이 지난 후 비로소 소유권을 취득하는가 아니면 선의취득시 소유권을 취득하는가가 문제인 것이다.

② 학설

원소유자귀속설은 피해자가 반환을 청구할 수 있는 기간 내에 목적물의 소유권은 원소유자에게 귀속하고, 반환청구기간 내에 반환청구를 받지 아니한 경우에 비로소 선의취득자는 소유권을 취득한다는 견해이다. 이 견해에 의하면 반환청구권은 소유물 반환청구권 또는 점유회복청구권과 유사한 청구권의 성격을 가지므로 원소유자는 선의취득자의 처분행위(무권리자의 처분행위)를 추인하고 선의취득자에게 부당이득반환청구를 할 수 있다. 

선의취득자귀속설(통설)은 선의취득에 의하여 취득자는 소유권을 확정적으로 취득하고 피해자가 반환을 청구할 수 있는 기간도 그 목적물의 소유권은 여전히 선의취득자에게 귀속하며, 다만 2년 내에 그 반환을 청구당하여 소유권을 상실할 수 있을 뿐이라고 한다. 이 견해에 의하면 반환청구권은 점유의 회수 및 본권관계를 회복하기 위하여 법률이 특별히 인정한 원상회복청구권으로서 물권적 청구권이 아니고 법정의 채권적 청구권에 불과하므로 현재의 점유자를 상대로 반환청구권을 행사할 수 있을 뿐 선의취득자를 상대로 부당이득반환청구를 하지 못한다.

③ 검토

원소유자귀속설에 의하면 선의취득자는 2년간 소유권을 취득하지 못하고 2년 후에 갑자기 소유권을 취득한다는 결과가 되어 부당하므로, 제249조의 원칙에 중점을 두어 소유권은 언제나 선의취득자가 즉시 취득하고 다만 제250조에 의하여 회복된 경우에 소유권이 복귀된다고 해석함이 타당하다(선의취득자귀속설).

나. 대가의 변상

(1) 요건

① 경매, 공개시장 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 매수

제251조는 경매와 매매에 대하여만 규정하고 있으나, 그 밖의 유상계약(예컨대 교환)에도 유추적용된다.

② 선의ㆍ무과실

제251조는 매수인의 선의만을 규정하고 있어 선의 외에 무과실 요건이 필요한지에 대하여 견해가 대립한다. 

다수설은 제251조는 제249조, 제250조를 전제로 하는 규정이므로 당연히 무과실이 요구된다고 하나 소수설은 제251조는 소유권 취득에 관한 규정이 아니라 대가의 변상에 관한 규정이므로 무과실 요건을 불필요하다고 본다. 

판례는 "제251조는 민법 제249조와 제250조를 전제로 하고 있는 규정이므로 무과실도 당연한 요건이라고 해석하여야 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결)."고 판시하여 다수설의 입장과 같다.

(2) 효과

제251조가 선의취득자에게 대가변경의 청구권을 준 것인지 아니면 대가변상을 하지 않으면 반환청구를 거절할 수 있는 항변만을 준 것인지에 대하여 견해가 대립하나 통설은 전자의 입장이다. 

판례 역시 "제251조의 규정은 선의취득자에게 그가 지급한 대가의 변상을 받을 때까지는 그 물건의 반환청구를 거부할 수 있는 항변권만을 인정한 것이 아니고 피해자가 그 물건의 반환을 청구하거나 어떠한 원인으로 반환을 받은 경우에는 그 대가변상의 청구권이 있다는 취지이다(대법원 1972. 5. 23. 선고 72다115 판결)."고 판시하여 통설과 같은 입장이다.