28.1.

선의취득의 요건

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1. 목적물 : 동산

가. 동산 등

선의취득의 대상은 동산에 한한다. 부동산은 등기의 공신력이 없으므로 선의취득의 대상이 되지 못한다. 

더불어 등기나 등록으로 공시되는 동산(예컨대 자동차, 선박, 항공기 등)은 선의취득의 대상이 아니다. 단, 자동차관리법이 적용되는 자동차에 해당하더라도 구조와 장치가 제작 당시부터 자동차관리법령이 정한 자동차안전기준에 적합하지 아니하여 행정상 특례조치에 의하지 아니하고는 적법하게 등록할 수 없어서 등록하지 아니한 상태에 있고 통상적인 용도가 도로 외의 장소에서만 사용하는 것이라는 등의 특별한 사정이 있다면 그러한 자동차에 대하여 자동차관리법이 정한 공시방법인 ‘등록’에 의하여만 소유권 변동을 공시할 것을 기대하기는 어려우므로, 소유권을 취득함에는 민법상 공시방법인 ‘인도’에 의할 수도 있다. 그리고 이때는 민법 제249조의 선의취득 규정이 적용될 수 있다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다205373 판결).

명인방법에 의하여 공시되는 지상물(예컨대 입목, 미분리과실 등) 역시 지상으로부터 분리되지 않는 한 선의취득의 대상이 되지 못한다. 권리(예컨대 저당권, 수표상의 이득상환청구권)도 원칙적으로 선의취득이 대상이 되지 못한다. 유가증권(예컨대 선하증권, 어음, 수표 등)은 선의취득이 인정되나 법은 특별규정을 두고 있으므로 제249조는 적용되지 않는다(선의ㆍ무중과실).

나. 금전

금전은 가치의 표상 또는 지급수단으로서 유통되고 물건으로서 개성이 없으므로 선의취득의 대상이 되지 못하고, 악의의 점유자라도 원칙적으로 소유권을 취득하며 다만 타인의 금전을 사용ㆍ수익하였다면 부당이득반환의무가 발생할 뿐이다. 다만 금전이 단순한 물건으로서 거래되는 경우(예컨대 봉인된 금전, 진열 목적으로 특정 화폐를 인도하는 경우 등)나 통용력이 없는 금전(예컨대 기념화폐 등)은 금전이 아니라 단순한 물건에 불과하므로 선의취득의 규정이 모두 적용된다.

2. 양도인 : 점유, 무권리자

가. 점유

양도인이 점유하고 있어야 한다. 이때의 점유는 타주점유라고 무관하며, 간접점유도 불문한다. 양도인이 점유보조자라도 양수인이 그를 권리자로 오인하였다면 선의취득이 가능하다.

나. 무권리자

양도인에게 목적물에 대한 처분권이 없어야 한다. 예컨대 위탁매매인, 질권자, 처분금지가처분의 집행을 받은 자가 여기에 해당한다. 양도인이 무능력자ㆍ무권대리인인 경우에는 선의취득이 성립하지 않는다.

3. 양수인 : 유효한 거래행위, 평온ㆍ공연ㆍ선의ㆍ무과실, 점유

가. 유효한 거래행위

(1) 거래행위

선의취득은 거래안전을 보호하는 제도이므로 유효한 거래행위(물권취득행위)가 있어야 한다. 법률상 당연히 권리를 취득하는 포괄승계나 사실행위에 의한 권리취득의 경우에는 선의취득이 적용되지 않으므로 거래행위는 특정승계를 가리킨다. 경매에 의한 선의취득도 인정되고(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다6800 판결), 도급계약의 이행에 대해서도 선의취득의 법리가 유추적용될 수 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결).

(2) 유효

거래행위는 무권리자라는 점 이외에는 유효하여야 하므로 취소나 무효사유가 없어야 한다(예컨대 무권대리인이나 미성년자로부터의 양수한 경우는 선의취득이 성립하지 않는다). 선의취득으로 인하여 무권리자라는 점만이 치유되기 때문이다. 그러나 취소나 무효사유가 있더라도 다시 그로부터 양도받은 자는 선의취득이 가능하다. 다만 유가증권은 무권대리인으로부터 양수하였다 하더라도 선의취득이 인정된다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다49646 판결).

나. 평온ㆍ공연ㆍ선의ㆍ무과실

(1) 의의

선의란 무권리자임을 알지 못한 것을 말하고, 무과실이란 이를 알지 못한 것에 과실이 없음을 의미한다.

(2) 판단의 기준시점

양수인의 선의ㆍ무과실은 선의취득시 즉 물권적 합의와 인도가 완성하는 때에 이를 갖추면 족하고, 선의취득 이후에 무권리자임을 알았다고 하여 선의취득이 부정되는 것은 아니다. 판례는 "제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때인 것이므로 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결)"고 판시하였다.

(3) 증명책임

평온ㆍ공연ㆍ선의는 추정규정이 있지만(제197조), 무과실은 추정 규정이 없어 추정 여부에 대하여 견해가 대립하는데, 판례는 "동산질권을 선위취득하기 위하여는 질권자가 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 질권의 목적동산을 취득하여야 하고, 그 취득자의 선의, 무과실은 동산질권자가 입증하여야 한다(1981.12.22. 80다2910)."고 판시하여 무과실의 추정을 부정한다. 생각건대 추정에 관한 명문 규정이 없고, 진정한 권리자 보호를 위하여 무과실에 대하여는 선의취득자가 입증하는 것이 타당하다.

다. 점유

(1) 현실인도ㆍ간이인도

양수인이 점유를 취득하여야만 선의취득이 가능하다. 일단 점유를 취득하면 그 즉시 소유권을 취득하므로 점유의 계속이 있을 필요는 없다. 현실의 인도뿐만 아니라 이미 현실적인 점유를 하고 있는 양수인에게는 간이인도에 의한 점유취득으로도 선의취득이 가능하다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2530 판결). 다만 반환청구권의 양도나 점유개정에 의한 선의취득이 가능한지에 대하여는 견해가 대립한다.

(2) 반환청구권의 양도

대법원은 "양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 동산을 제3자에게 보관시킨 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추었을 때에는 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다48906 판결)."고 판시하여 통설과 같이 긍정설의 입장이다. 반환청구권의 양도로 말미암아 직접점유자는 양수인을 위하여 점유하는 관계가 되어 취득자에게로 목적물에 대한 지배의 이전이 있었다고 볼 것이므로 선의취득을 긍정하는 통설ㆍ판례가 타당하다. 다만 지명채권 양도의 대항요건을 갖추어야 할 것이다.

(3) 점유개정

① 문제점

점유개정은 외형상으로 점유의 이전이 드러나지 않기 때문에 인도방식으로 가장 불명확하다. 따라서 이러한 점유개정에 의하여 선의취득이 인정되는지에 대하여 견해가 대립한다. (예컨대 동산의 이중 양도담보 사안에서 즉 동산을 이중으로 양도하여 모두 점유개정의 방법으로 인도하고, 양도인은 계속 점유를 유지하는 경우에 양수인 중에 누가 권리를 취득하는지의 문제이다)

② 학설

긍정설은 ⅰ) 민법이 인도의 방법으로 점유개정을 인정하고 있는 이상 그에 의한 선의취득도 가능하다고 보아야 하고, ⅱ) 현실적으로 대금을 지급하고 동산을 점유개정에 의하여 양수한 자를 보호하기 위하여는 점유개정에 의한 선의취득이 인정되어야 한다는 견해이다. 

부정설은 ⅰ) 다른 인도방식과 달리 점유개정의 경우 취득자에게로 지배의 이전이 생기지 아니하고, 점유개정은 외부적으로 전혀 인식될 수 없는 상태에서 실현되며 가장 불명확한 점유이전방법으로서 점유개정에도 선의취득을 인정하면 진정한 권리자에게 너무 가혹하게 된다는 견해와 ⅱ) 선의취득의 공용수용적 성질에 따른 비례의 원칙에 비추어 양수인의 점유상태가 양도인의 점유를 완전히 배제할 수 있을 정도로 견고한 경우에 한하여 양수인의 선의취득을 할 수 있다고 이론구성하는 견해가 있으며 이들은 점유개정에 의한 선의취득을 인정하지 않는다. 

절충설은 선의취득의 요건은 일단 점유개정으로 족하므로 점유개정에 의하여 선의취득이 성립하지만, 뒤에 현실의 인도를 받은 때에 선의취득자는 비로소 확정적으로 소유권을 취득한다는 견해이다.

③ 판례

대법원은 "동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적인도가 있어야 하고 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다(1978.1.17. 77다1872)."고 판시하여 점유개정에 의한 선의취득을 부정하면서, "동산의 소유자가 이중으로 양도하고 각 점유개정의 방법으로 양도인이 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에 있어서는 먼저 현실의 인도를 받은 자가 소유권을 취득한다(1989.10.24. 88다카26802)."고 본다.