47.

전세권 존속 중에 전세금반환채권을 타인에게 분리양도하는 것이 허용될까?

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

전세금반환채권도 재산권으로서 성질을 가지고 있기 때문에 원칙적으로 양도 가능하다고 보아야 할 것이나, 전세권이 담보물권적 성질을 가지는지 여부, 전세금이 전세권의 성립요건인지 여부에 따라 전세금반환채권의 분리양도는 제한될 수 있다. 이는 전세권에 우선변제적 효력이 인정되면서 원래의 용익물권적 성격에 전세권의 담보물권적 성격이 두드러지게 되면서 발생하는 문제이다.

1. 전세권의 법적 성질

대법원은 "전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용ㆍ수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(1995.2.10. 94다18508)."고 판시하여 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸유하고 있다고 하였지만 그 비중에 대하여는 언급이 없다. 

생각건대 전세권의 경우에 전세금증감청구권(312조의2)이 인정되는 점, 전세권이 저당권보다 선순위로 설정되어 있는 경우 저당권의 실행으로 전세권이 원칙적으로 소멸하지 않는 점은 순수한 담보물권에서는 설명할 수 없고, 전세권의 담보물권성은 전세금의 수수라는 전세권성립의 단계에서는 부분적으로 현출되고 전세권이 소멸한 경우에 경매절차가 진행되면 결정적으로 다시 나타나게 되지만 권리의 존속기간 중에는 용익적 기능의 표면아래 잠재하고 있는 점에 비추어 이론적으로는 전세권은 용익물권성을 주로 하고 담보물권성을 부가적으로 겸유하는 특수한 물권이라고 하는 특수용익물권설(판례 및 다수설)이 타당하다.

2. 전세권 존속 중의 분리양도 허용 여부

가. 문제점

전세권 존속 중에 전세권의 양도가 있으면 전세금반환채권도 같이 양도되나(수반성), 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부가 문제이다. 이는 전세권의 담보물권적 성질과 전세금이 전세권의 성립요건인지와 관련되어 있다.^[1]

나. 전세권의 담보물권적 성질(수반성)

전세권 존속 중이라도 여전히 전세권의 담보물권성은 유지되고 있다. 따라서 전세금의 교부에 의하여 전세금반환채권이 성립하지 아니하면 전세권도 성립할 수 없고, 전세금반환채권이 소멸하면 전세권도 소멸하며(부종성), 전세금반환채권은 전세권과 함께가 아니면 이를 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못하며(수반성), 전세금이 일부라도 남아 있으면 전세권자는 목적물 전부에 대하여 경매신청을 할 수 있으며(불가분성), 전세권자는 목적물의 멸실 훼손 또는 공용징수로 인하여 전세권설정자가 받을 금전 기타의 물건에 대하여도 우선변제권을 행사할 수 있다(물상대위성).

다. 전세금^[2]이 전세권의 성립요건인지 여부

대법원은 "전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점", "전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다(1995.2.10. 94다18508)."고 판시하여 전세금이 전세권의 성립요건이지만 기존의 채권으로 지급에 갈음할 수 있다고 하여 완화해석하고 있다.

라. 분리양도의 허용여부

대법원은 "전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용ㆍ수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(2002.8.23. 2001다69122)."고 판시하여 원칙적으로 부정적이다. 

즉 ① 전세금이 전세권의 성립요건이라는 점 ② 전세권의 담보물권으로서 수반성을 근거로 확정적 양도는 허용하지 않고 전세권 소멸을 조건으로 하는 장래 조건부 양도만을 허용하고 있다.^[3]