22.2.

자주점유라고 추정하는 경우

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1. 자주점유 추정의 의의ㆍ성질

점유자가 주장하는 권원이 불분명한 경우에는 점유자는 소유의 의사로써 점유하는 것으로 추정한다(제197조 제1항). 그 법적성질에 대하여 법률상의 사실 추정으로 보는 견해도 있지만 대체로 전제사실이 없는 무전제의 추정 즉 잠정적 진실로 본다. 어느 견해나 입증책임이 전환된다는 점에는 차이가 없다.

2. 자주점유 추정의 적용범위

자주점유추정에 관한 내용은 권원의 존부가 불분명한 경우 즉 권원이 원인이 된 사실관계 자체가 불명확한 경우 또는 그러한 사실관계의 법률적 성질이 명확하지 아니한 경우이다. 권원의 존부가 밝혀진 경우 즉 권원이 없음이 밝혀진 경우나 권원이 있음이 밝혀진 경우에는 그 권원의 성질에 따라 자주점유 여부가 결정되는 것이고, 위 추정규정은 적용되지 아니한다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결).

3. 추정의 효과(입증책임의 전환)

자주점유의 추정은 법률상의 추정이므로, 소유의 의사에 기한 점유라는 법률적 사실을 주장하는 당사자는 단순히 점유사실만을 입증하면 입증을 마친 것으로 되어 입증책임이 전환된다. 즉, 점유자가 점유사실을 입증하면, 소유의 의사로 점유하였다는 사실이 법률에 의하여 추정되고, 그 결과 상대방이 점유자가 소유의 의사로 점유하지 아니하였다는 사실을 본증에 의하여 입증할 책임을 지게 되는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결).

4. 추정이 유지되는 경우

가. 자주점유의 입증에 실패한 경우

점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상, 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708,709,82다카1792,1793 전원합의체 판결).

나. 취득시효기간이 경과한 후의 토지 매수 제의

점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성된 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수 제의를 하였다는 사실을 가지고는 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결).

다. 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없는 경우

토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결).

라. 등기를 수반하지 아니한 매수인의 점유

① 문제점

乙이 甲으로부터 토지를 매수한 후 등기를 경료하지 아니한 채 丙에게 토지를 매수하면서 점유를 승계한 경우, 등기를 수반하지 않는 丙의 점유가 자주점유이며 더불어 점유시효취득이 가능한지 여부가 문제이다. 우리 판례는 자주점유의 범위를 좁혀오고 있는 추세이며(악의의 무단점유), 이러한 추세는 등기의 부동산 공시제도가 있는 우리 법제에서의 점유취득시효의 인정범위의 축소 또는 폐기의 논의와도 연관성이 있다.

② 판례(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결)

다수의견(자주점유설)은 ⅰ) 등기의 공신력이 인정되지 않는 점, ⅱ) 등기를 잘 하지 않는 거래관행, ⅲ) 타인권리매매의 경우 원칙적으로 자주점유의 추정력은 유지된다는 점, ⅳ) 제197조 제1항의 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니라는 점을 근거로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다고 한다. 

더불어 보충의견은 ⅴ) 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 점을 논거로 제시한다.

소수의견(타주점유설)은 ⅰ) 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 현행법에서 등기를 수반하지 않는 매매는 권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 점유라는 점 ⅱ) 소유의 의사 자체를 자연적․사실적 의사라고 보더라도 그 존부를 판단함에 있어서는 규범적 고려가 필요한데 매수인은 등기 없는 매매만으로 소유권이전의 효력이 발생하지 아니한다는 사실을 능히 알고 있다는 점 ⅲ) 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하는 매수인으로서는 그 부동산의 사용가치를 배타적으로 지배하는 의사가 있을지는 몰라도 부동산의 교환가치를 제대로 지배할 수는 없어 온전한 소유의사가 있다고 볼 수 없는 점 ⅳ) 등기에 관한 국민의 법의식도 상당히 향상된 오늘날 소유권등기를 하지 아니한 채로 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 하려는 의사를 갖는 경우란 극히 예외에 해당한다는 점을 근거로 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 한다고 주장한다.