69.1.

부동산 양도담보 중 가등기담보법이 적용되지 않는 경우의 법률관계

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1. 양도담보의 법적성질^[1]

가. 문제점

양도담보는 '소유권의 이전'이라는 형식으로써 '채권의 담보'라는 목적을 달성하는 비전형담보제도로서 형식과 목적이 일치하지 않는 것이다. 따라서 양도담보에 있어서는 '양도'라는 형식을 중요시 할 것이냐, '담보'라는 목적을 중요시할 것이냐에 따라 그 법적 구성이 달라지는 것이다.

나. 학설

신탁적소유권이전설은 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보는 종전의 판례 이론에 따른다고 보아, 양도담보는 담보목적으로 소유권을 신탁적으로 이전하는 것이므로 대외적으로는 담보권자가 소유권을 취득하나 채권담보를 위한 목적의 범위를 넘어서 행사하지 않을 채권적 의무를 부담하며 이를 위반하였을 때에는 채무불이행책임을 부담한다는 견해이다. 이 견해에 의하면 내부적으로 설정자에게 소유권이 있으며, 양도담보권자가 목적물을 처분한 경우 제3자는 선ㆍ악의 상관없이 완전한 소유권을 취득한다. 

해제조건부 소유권이전설은 양도담보권자는 피담보채무 변제를 해제조건으로 하여 목적물의 소유권을 취득한다는 견해이다. 이 견해에 의하면 소유권이전등기시에 소유권이 이전되나, 변제기에 변제가 있으면 말소등기 없이도 당연히 원래의 소유자인 채무자에게 복귀하게 된다. 

담보물권설은 가등기담보법이 담보물권설을 취하고 있는 이상 균형상 일종의 담보물권으로 보아야 하므로, 양도담보의 설정에 의하여 채권자는 양도담보권이라는 일종의 담보물권을 취득하는 데에 불과하고, 설정자에게는 양도담보권에 의하여 제한되는 소유권이 여전히 존속한다는 견해이다. 이 견해에 의하면 양도담보권자가 목적물을 처분한 경우 선의의 제3자만이 소유권을 취득하게 된다.

다. 판례^[2]

가등기담보법 이전에는 신탁적 소유권이전설을 취하였으나, 

가등기담보법 이후에는 "단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(1990.4.24. 89다카18884)."고 판시하여 신탁적 소유권이전설을 취한 판례가 있는가 하면, 

"채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수도 있다 할 것이나 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다(1991.11.8. 91다21770)."고 판시하여 담보물권설을 취한 판례도 있다. 

이에 대하여 학설은 판례가 종전의 신탁적 소유권이전설에서 담보물권설로 변경하는 추세라고 설명하고 있는데, 판례의 입장은 담보물권설보다는 신탁적소유권이전설에 가까운 것으로 생각된다.

라. 검토

문리해석상 매매대금 등을 피담보채권으로 하는 양도담보에 대하여는 가등기담보법이 적용되지 않는다고 보아야 하는 점, 양도담보의 본질은 청산에 의한 소유권이전 또는 취득에 있고 담보는 그 테두리 안에서 기능하는 것에 불과하다는 점, 소유권이전등기의 형식임에도 담보물권을 인정하는 것은 물권법정주의에도 반한다는 점, 가등기담보법의 적용범위를 가급적 제한 해석하지 않으면 채권자의 지위가 위축되어 종래보다 더 불공정한 비전형담보가 발생할 수 있다는 점을 고려하면 신탁적 소유권이전설이 타당하다.

2. 성립

채권담보의 목적으로 부동산을 채권자에게 이전하고 채무불이행이 있으면 채무변제에 갈음하여 부동산으로부터 채권을 변제받는 내용의 양도담보권설정계약과 공시방법으로서의 소유권이전등기가 있으면 된다(등기원인은 양도담보계약). 따라서 양도담보권설정계약만 있고 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가등기담보법 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(1999.2.9. 98다51220).

3. 담보의 효력 범위

가. 목적물의 범위

양도담보설정계약에서 정함이 없으면 부합물이나 종물에도 미친다(제358조).

나. 피담보채권의 범위

저당권에 관한 제360조가 유추적용된다.

4. 대내적 효력

가. 설정자의 지위(소유권, 사용ㆍ수익권, 과실취득권, 환수권)

설정자는 내부적으로 소유자이며, 담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 취득하므로 특약이 없는 한 목적물에 대한 사용ㆍ수익권이나 과실취득권은 설정자에게 귀속된다. 설정자는 양도담보권자가 소유권을 취득하기 전까지는 언제든지 피담보채권을 변제하고 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 이는 소유권에 기한 물권적 청구권이므로 소멸시효의 대상이 되지 않는다. (신탁적 소유권이전설에 의하면 대내적으로도 양도담보권자가 소유자이며, 다만 담보 목적의 범위 내에서 소유권을 채권적 의무가 있다고 하므로 설정자는 계약상의 청구권을 행사할 수 있을 뿐이지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다)

나. 담보권자의 지위(담보권자)

담보권자는 대내적으로는 소유권자가 아니고 단지 양도담보설정계약에 따른 담보권만을 가지고 있으므로 설정자의 채무불이행시 설정자에 대하여 소유권을 원인으로 하는 인도청구권을 행사할 수 없고, 환가를 통한 채권 만족을 위하여 담보권자로서 담보계약에 기한 목적물의 인도를 청구할 수 있다 뿐이다. (신탁적 소유권이전설에 의하면 대내적으로 양도담보권자는 소유자이므로 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있다)

5. 대외적 효력

가. 양도담보권자의 지위(소유권자)

양도담보권자는 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 그 동산의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있으므로, 설정자의 일반채권자가 목적물에 대하여 집행을 하면 소유권자로서 제3자 이의의 소를 제기하여 집행을 배제할 수 있다. 

제3자의 침해로 인하여 목적물이 훼손되거나 훼손될 염려가 있는 경우에는 담보권자는 소유권에 기하여 물권적 청구권을 행사할 수 있다. 양도담보권자가 담보물을 제3자에게 처분한 경우 제3자가 배임행위에 적극 가담하지 않는 한 제3자는 선ㆍ악의 불문하고 유효하게 소유권을 취득한다.

나. 설정자의 지위(무권리자)

양도담보권자의 일반채권자가 목적물에 대하여 집행을 하는 경우 설정자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 없으며, 제3자의 침해로 인하여 목적물이 훼손되거나 훼손될 염려가 있는 경우에는 설정자는 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수는 없고 점유권에 기한 물권적 청구권이나 담보권자를 대위하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있을 뿐이다.

6. 실행

가. 청산방법

가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보라도 채무의 변제기 이후 반드시 담보권 실행을 위한 청산절차를 거쳐야 한다. 

다만 청산절차에 관한 약정이 있으면 그에 따르고, 약정이 없다면 양도담보권자는 귀속청산(양도담보권자가 소유권을 취득하는 방법) 또는 처분청산(매각하여 정산하는 방법)을 통하여 담보권을 실행할 수 있다. 

이는 가등기담보법이 적용되는 양도담보의 경우 귀속청산만이 허용되는 점과 구별된다. 

청산절차를 거치지 않는 경우 양도담보권의 소유권 취득은 무효가 된다.

나. 처분청산의 환가절차

채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받은 경우 역시 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수 있다고 할 것이고, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함되나, 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다(2001.1.5. 2000다47682, 2007.5.11. 2006다6836). (신탁적 소유권이전설에 의하면 직접 소유권에 기하여 인도를 구할 수 있다)

다. 효과

청산금이 없어 청산절차를 거치지 않는 경우에는 청산기간이 도과한 때에, 청산절차를 거친 경우에는 실질적으로 청산이 끝난 때에 양도담보권자는 소유권을 취득한다.^[3]