69.2.

부동산 양도담보 중 가등기담보법이 적용되는 경우의 법률관계

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1. 양도담보의 법적성질^[1]

가. 학설

담보물권설(통설)은 비록 채권자 명의로 소유권이전등기가 경료되어도 소유권은 여전히 설정자에게 있고 다만 채권자는 양도담보권이라는 특수한 담보물권만을 취득하게 된다는 견해이다. 근거로 채권자는 청산절차를 거쳐야 비로소 소유권을 취득한다는 점(제4조 제2항 전단), 세금의 체납책임은 설정자가 부담한다는 점(국세기본법 제42조, 지방세법 제36조)을 들고 있다. 

신탁적 소유권이전설은 양도담보는 담보목적으로 소유권을 신탁적으로 이전하는 것이므로 대외적으로는 담보권자가 소유권을 취득하나 채권담보를 위한 목적의 범위를 넘어서 행사하지 않을 채권적 의무를 부담하는 견해이다. 근거로 양도담보의 본질은 청산에 의한 소유권이전 또는 취득에 있고 담보는 그 테두리 안에서 기능하는 것에 불과하다는 점, 소유권이전등기의 형식임에도 담보물권을 인정하는 것은 물권법정주의에도 반한다는 점을 들고 있다. 이 견해에 의하면 대외적으로는 양도담보권 설정등기시에, 대내적으로는 청산금 지급시에 소유권이 이전하게 된다.

나. 검토

가등기담보법이 적용되는 양도담보에 관해서는 판례의 입장이 명확하지는 않으나, 생각건대 신탁적 소유권이전설은 공시방법과 실체관계에 부합한다는 장점이 있지만, 가등기담보법의 입법취지, 청산절차를 거쳐야 비로소 소유권을 취득한다는 점, 양도담보권자가 목적물을 악의의 제3자에게 처분한 경우나 양도담보권자의 일반채권자가 담보물에 강제집행을 하는 경우 설정자를 보호할 수 있는 점에 비추어 담보물권설이 타당하다.

2. 설정^[2]

채권담보의 목적으로 부동산을 채권자에게 이전하고 채무불이행이 있으면 채무변제에 갈음하여 부동산으로부터 채권을 변제받는 내용의 양도담보권설정계약과 공시방법으로서의 소유권이전등기가 있으면 된다(등기원인은 양도담보계약). 

따라서 양도담보권설정계약만 있고 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가등기담보법 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(1999.2.9. 98다51220).

3. 대내적 효력

가. 양도담보권의 범위

1) 목적물의 범위

양도담보권은 특약이 없는 한 부합물이나 종물에도 미친다(제358조).

2) 피담보채권의 범위

저당권에 관한 제360조가 적용된다(가등기담보법 제3조 제2항). 따라서 양도담보의 채무자가 양도담보권자에 대하여 민법 제360조에 따른 피담보채권의 제한을 주장할 수는 없는 것이다(1992.5.12. 90다8855).

3) 물상대위

양도담보권자은 물상대위권이 있다(제370조).

나. 목적물의 소유권, 사용ㆍ수익권

목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보 설정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용ㆍ수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다(2001.12.11. 2001다40213). 

따라서 양도담보권자는 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료상당의 손해배상이나 부당이득반환청구는 할 수 없으며(1988.11.22. 87다카2555), 담보권실행 방해의 손해배상으로 임료상당의 손해배상을 구할 수는 없고(사용ㆍ수익권이 없으므로, 1991.10.8. 90다9780), 양도담보권자가 목적물로부터 과실 등을 수취하였다면 특약이 없는 한 채무에 충당된다.

다. 피담보채무 변제ㆍ소멸에 따른 물권적 청구권

설정자는 청산금이 없는 때에는 청산기간 안에, 청산금이 있는 때에는 청산금 지급시까지 피담보채무를 변제한 후 양도담보권자에게 말소등기청구를 할 수 있다. 

이 경우 설정자의 말소등기청구권은 소유권에 기한 물권적청구권으로서 소멸시효의 대상이 되지 않는 것이 원칙이나, 가등기담보법은 채무의 변제기가 도과한 후 10년이 지난 때에는 말소등기청구권은 소멸한다고 규정하고 있다(제11조). 한편 양도담보권이 설정되어 있더라도 피담보채무의 소멸시효는 진행하므로 피담보채무의 소멸시효가 완성되면 양도담보권도 소멸한다.

4. 대외적 효력

가. 양도담보권자의 지위

1) 등기경료 이전의 지위

차용금채무의 담보를 위한 양도담보계약이 체결되었으나 그에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않은 경우, 양도담보는 그 담보계약에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 비로소 담보권이 발생하는 것이므로 채권자는 가등기담보법상의 청산절차를 밟기 전에 우선 담보계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 소유권이전등기를 받은 다음 같은 법에 따른 청산절차를 밟으면 되고, 따라서 채무자는 같은 법 소정의 청산절차가 없었음을 이유로 그 소유권이전등기절차이행을 거절할 수는 없다(1996.11.15. 96다31116).

2) 담보물권자

대외적으로도 설정자가 소유자의 지위에 있고, 양도담보권자는 특수한 담보물권을 취득할 뿐이다. 따라서 양도담보권자는 담보물권에 기한 물권적 청구권만을 행사할 수 있을 뿐이지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없고, 양도담보권자가 목적물을 제3자에 처분한 경우 이는 무권리자의 처분행위로서 무효이나(변제기 도래 전후 모두 무효임), 제3자가 선의인 경우에는 제3자는 확정적으로 소유권을 취득한다(가등기담보법 제11조 단서. 이 규정에 대하여 등기의 공신력을 인정한 것이라는 견해, 제108조 제2항과 같이 선의의 제3자를 보호하는 것이라는 견해 등의 대립이 있다).^[3]

3) 일반채권자의 압류

설정자의 일반채권자가 강제집행을 위하여 담보목적물을 압류한 경우, 양도담보권자는 점유권이나 소유권이 있는 자가 아니므로 제3자 이의의 소(민집 제48조)를 제기할 수 없다고 본다.

4) 별제권

설정자가 파산한 경우, 양도담보권자는 별제권을 행사할 수 있다.

나. 설정자의 지위

1) 소유권자

대외적으로도 설정자가 소유자의 지위에 있으므로, 설정자는 목적물의 처분권이 있으나 등기 이전이 불가능하므로 제3자는 소유권을 취득할 수 없다. 설정자는 부동산의 등기명의가 양도담보권자 앞으로 되어있다 할지라도 그 부동산의 불법점유자인 제3자에 대하여는 그 실질적 소유자임을 주장하여 불법점유의 상태의 배제권을 행사할 수 있다(1988.4.25. 87다카2696).

2) 일반채권자의 압류

양도담보권자의 일반채권자가 강제집행을 위하여 담보목적물을 압류한 경우, 설정자는 소유자이므로 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다고 볼 수 있으나, 제3자가 선의인 경우에는 대항하지 못한다고 해석하여야 할 것이다.

3) 환취권

양도담보권자가 파산한 경우, 설정자는 환취권을 행사할 수 있다.

5. 실행

가. 귀속청산

양도담보권자의 청산에 대하여는 부동산등기법 제2조 내지 제11조가 적용된다. 

양도담보권자는 이미 소유권이전등기가 경료된 자이므로 귀속청산(양도담보권자가 소유권을 취득하는 방법)만이 허용되고, 처분청산(매각하여 정산하는 방법)은 허용되지 않는다. 

다만 합의에 의한 처분청산이 허용된다는 견해가 있다. 양도담보권자는 가등기담보법이 정한 청산절차를 거쳐야만 유효하게 소유권을 취득할 수 있고, 만일 청산절차를 거치지 않으면 소유권 취득은 무효가 된다(1996.7.30. 95다11900 참조).

나. 효과

귀속청산의 결과 양도담보권자는 완전한 소유권을 취득한다. 

청산금이 없는 때에는 청산기간 도과시에(가등기담보법 제4조 제2항), 청산금이 있는 때에는 청산절차가 종료한 때에 소유권을 취득한다. 

귀속청산으로 건물의 소유자가 토지의 소유자와 달라지는 경우에는 법정지상권이 성립한다(제10조).