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법정지상권도 양도될 수 있을까?

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1. 법정지상권 성립 이후에 토지가 양도된 경우

법정지상권은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권 취득의 효력이 발생하고 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 그 토지소유권을 취득한 제3자에 대하여도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있되 다만 법정지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다(1965.9.23. 65다1222).

2. 법정지상권 성립 이후에 건물이 양도된 경우

가. 법정지상권이 이전되는지 여부

법정지상권을 취득한 건물소유자가 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다(1992.7.14. 92다527, 1988.9.27. 87다카279).

나. 양수인이 당연히 법정지상권을 취득하는지 여부

법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 승계취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다(제186조, 1995.4.11. 94다39925). 

즉 제100조 제2항은 경제적 효용의 관점에서 종된 권리를 주된 권리와 일체로서 다루는 것일 뿐 공시방법은 이와는 별개로서 건물의 양수인은 법정지상권에 대하여 별도의 공시방법을 갖추지 않는 한 법정지상권을 취득할 수 없다.

반면 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득한다(1992.7.14. 92다527).

다. 토지 소유자의 양수인에 대한 건물철거청구 허용 여부

1) 문제점

양수인이 등기를 경료한 경우에는 법정지상권을 취득하고 이는 물권이므로 토지소유자에게 대항할 수 있으나 양수인이 등기를 마치지 못하여 법정지상권을 취득하지 못한 상태이면 토지소유자가 양수인이 토지사용의 권리가 없음을 이유로 양수인에게 건물철거청구을 할 수 있는지가 문제이다.

2) 판례

판례는 "법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다."고 판시하였다(1985.4.9. 84다카1131 전원합의체).

3) 검토

처분이 자유로운 물권인 지상권의 부담을 갖는 대지소유자로서는 지상권자의 교체는 당연히 예상해야 되는 일이고 그 건물이 누구의 소유에 귀속되느냐에 따라 대지소유권에 손해를 입을 우려가 없으므로 지상권존속기간 동안은 마땅히 그 건물을 용인하여야 되며 그 소유자가 바뀌었다 하여 새삼스러이 무슨 방해를 당하였다고 볼 수 없는 것이며, 토지소유자가 건물의 양수인에게 건물의 철거를 청구하는 것은 지상권의 부담을 지는 토지소유자가 지상권자와 건물소유자가 일시적으로 일치하지 아니함을 틈타서 건물의 철거를 청구하는 것에 불과하므로 이러한 청구는 신의칙에 반하는 권리행사로서 배척되어야 한다(위 전원합의체 판결의 다수의견).

라. 양수인의 불법행위손해배상 의무

토지소유자의 토지인도 및 건물철거 청구에 대하여 건물양수인은 신의칙상 대항할 수 있으므로 건물양수인의 점유를 불법점유로 볼 수 없고, 따라서 양수인의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상청구는 허용되지 않는다(1988.9.27. 87다카279).

마. 양수인의 부당이득반환 의무

법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다(1995.9.15. 94다61144). 더 나아가 토지소유자의 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(1988.10.24. 87다카1604).

바. 사해행위취소와 법정지상권의 이전

저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(2014.12.24. 2012다73158).