68.2.

민법 제607조, 제608조

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1. 의의

차용물의 반환에 대하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 대물변제의 예약에서 목적물의 가액이 차용액 및 그 이자의 합산액을 초과한 경우에는 대물변제예약은 효력이 없다. 제607조 위반 여부는 객관적 요건만으로 판단한다.

2. 적용요건(적용범위)

가. 피담보채무(원인채무)

소비대차나 준소비대차^[1] 계약에 의하여 생긴 차용물에 대하여 대물변제예약이 있는 경우에 제607조ㆍ제608조는 적용된다(1992.10.9. 92다13790). 

판례는 

• ① 부동산 매수인이 매도인에게 잔대금 1억 원 중 금 5천만 원만 지급하고 나머지 금원에 대하여는 매수인이 매도인으로부터 변제기를 정하여 월 2%의 이율로 차용하는 것(= 준소비대차)으로 하되, 만일 매수인이 변제기까지 이를 갚지 못할 때에는 매수인이 매수한 부동산에 대한 소유권이전등기청구권으로 대물변제하기로 약정을 한 경우(1997.3.11. 96다50797),
• ② 원고가 피고에게 두 차례에 걸쳐 금 1천만 원을 대여하고 피고가 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소송에서 패소할 때에는 위의 차용원금을 반환하되, 소송의 결과 승소하는 등으로 문제의 부동산을 취득하게 될 때에는 차용금의 반환에 갈음하여 피고가 취득하게 될 부동산을 원고에게 이전해 주기로 약정한 경우(1992.10.9. 92다13790)

에는 제607조ㆍ제608조의 적용을 긍정하였지만 

• ① 전세금반환채무의 일부반환에 갈음하여 본건 대지에 대한 소유권을 원고에게 양도하기로 약정한 경우(1965.9.21. 65다1302),
• ② 대여금채권담보를 위한 가등기를 경료받고 그 변제기가 경과된 후 피담보채무액, 주택융자금상환채무액, 전세금반환채무액 등을 매매대금으로 한 새로운 매매계약을 체결하고, 그 소유권이전등기에 갈음하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우(1991.5.14. 91다1356),
• ③ 매매대금반환채무의 담보조로 부동산에 관하여 가등기를 경유하고 위 채무를 변제하지 아니한 경우에는 그 가등기에 기한 본등기를 넘겨주기로 약정한 경우(1984.12.11. 84다카933),
• ④ 계의 청산관계로 부담하게 된 채무를 변제하기 위하여 대물변제의 예약이 이루어진 경우(1968.11.26. 68다1468)

에는 제607조ㆍ제608조의 적용을 부정하였다.

나. 담보의 형태

환매나 재매매의 예약 등 매도담보의 형식이라도 채권담보의 목적이면 제607조ㆍ제608조의 적용대상이 된다(제608조, 1967.7.11. 67다909). 

정산이 예정되어 있는 정산형 대물변제예약(약한 의미의 양도담보)은 약정에 따라 정산을 하면 될 것이므로 본조의 적용대상이 아니나, 유담보형 대물변제의 예약(강한 의미의 양도담보)과 정산이 예정되어 있지 않는 대물변제의 예약은 본조의 적용대상이 된다. 

유담보형 대물변제의 예약은 정산의무가 있는 약한 의미의 양도담보로서의 효력만을 인정한다. 

주의할 점은 양도담보의 법리 구성을 담보물권설(다수설)로 한다면 제607조ㆍ제608조가 적용될 여지가 있지만, 양도담보라도 신탁적 소유권이전설로 법리 구성을 하는 경우 판례법에 의하여 규율될 것이지 제607조ㆍ제608조는 적용되지 않는다는 점이다.

다. 목적물과 채무액

대물변제예약의 목적물인 재산권의 가액은 채무액 즉, 본래의 차용액과 그 이자의 합산액을 넘지 못한다. 재산권의 가액을 산정하는 표준이 되는 시기는 예약 당시이다. 

따라서 예약 당시에 차용액과 이자의 합산액을 넘지 않을 때에는 그 예약 후 예약상의 권리를 행사할 때까지 사이의 물가변동으로 재산권의 가액이 증가하여 합산액을 넘게 되더라도 민법 제607조의 적용은 없다. 

반면 대물변제의 경우, 그 본래의 급부와 대물급부의 차이ㆍ대소를 묻지 않는 것이 원칙이고 따라서 대물변제의 예약이 아닌 대물변제의 경우에는 가사 그 시가가 원리금을 초과하더라도 민법 제607조, 제608조가 적용되지 아니한다(1992.2.28. 91다25574). 

한편 제607조 소정의 재산의 가액은 대주의 이득으로 귀속될 것이 명백한 가액을 뜻한다고 볼 것이므로, 차주의 재산에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 그 현존 피담보채무액 상당부분은 대주의 이득으로 귀속될 것이 명백하다고 할 수 없어 차주가 그 피담보채무를 인수한 여부에 관계없이 위 피담보채무액을 공제한 가액을 위 법조 소정의 재산가액으로 보는 것이 타당하다(1991.2.26. 90다카24526).

3. 효과

가. '효력이 없다'의 의미

제607조ㆍ제608조는 목적물의 가액이 차용액 및 그 이자의 합산액을 초과한 경우에는 대물변제예약은 효력이 없다고 규정하고 있어 '효력이 없다'의 의미에 대하여 견해가 대립하고 있는데, 

판례는 “소비대차에 의한 차주의 채무의 변제를 확보하기 위하여 채무자의 차주소유의 부동산에 관하여 대물변제의 예약을 한 경우에 그 부동산의 가액이 소비대차에 의한 차주의 채무액 즉, 원리금을 초과하고 있으면, 그 대물변제의 예약은 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이지만, 그 무효인 대물변제예약을 바탕으로 하여 차주인 채무자의 채무불이행시에 채권자인 대주에게 목적부동산의 소유권이전등기를 하고 있는 때에는 그 등기는 차주의 원리금채무를 담보하는 범위에서는 그대로 효력이 있다.”는 취지로 판시하여 

이때의 담보는 이른바 약한 의미의 양도담보로 보고 있다(1980.7.22. 80다998, 무효행위전환설).

나. 정산의 방법

처분정산형은 일반적으로는 채권자의 소유권취득을 방해하지 않고, 일단 채권자가 소유권을 취득한 이상 뒤에 그 효력이 부정될 수 없다. 

그러나 그 소유권은 환가처분이라는 목적에 의하여 구속되는 것이므로 그러한 의미에서 확정적 귀속은 아니다. 

차액을 산정할 경우의 기준시점은 환가처분시 또는 평가정산시의 시가에 의하여야 할 것이다. 

진정한 대물변제에 있어서 목적물의 등기ㆍ인도가 끝날 때까지는 채권이 소멸하지 않으므로, 그 때까지 환수할 수 있는 바, 처분정산형의 경우 환가처분 전에는 채무자가 채무를 변제하고 목적물을 찾아 올 수 있고 취득정산형의 경우에도 정산 전이면 반대특약이 없는 한, 환수할 수 있다.

다. 제3자의 권리취득 문제

정산절차를 거치기 전에 채권자로부터 등기를 경료받은 제3자가 권리를 취득하는지가 문제인데, 원칙적으로 채권자 명의의 등기는 제3자와의 관계에서 유효이므로 제3자는 악의라도 소유권을 취득할 것이다(채권담보의사설은 선의의 제3자만 소유권 취득). 

다만 가등기담보법이 적용되는 경우라면 선의의 제3자만 보호받는다(제11조 단서).