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민법 제366조 법정지상권의 요건 중 '토지 저당권 설정 당시 건물이 존재할 것'과 관련하여 문제되는 경우들

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1. 토지와 건물에 공동저당권이 설정되었던 경우

동일인 소유의 토지와 건물 모두에 관하여 공동저당권이 설정된 후 임의경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지거나 토지나 건물의 하나만이 매각되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 법정지상권이 성립한다.

2. 토지 저당권 설정 당시 '건축 중인 건물'이 존재하였던 경우

법정지상권이 인정되려면 ① 낙찰인이 매각대금을 납부할 때에는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어진 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 하지만(2004.6.11. 2004다13533) ② 저당권 설정할 때에는 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있을 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있으면(2004.2.13. 2003다29043) 법정지상권이 인정될 수 있다.

3. 토지 저당권 설정 당시 '무허가ㆍ미등기 건물(건물 보존등기 미등기)'이 존재하였던 경우

건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다(1964.9.22. 63아62). 왜냐하면 토지 위에 건물이 존재하는 것을 전제로 토지를 평가하여 저당권을 설정한 것은 등기 건물과 다름이 없기 때문이다.

4. 토지 저당권 설정 당시 토지저당권자가 건물신축에 동의한 사정이 있었던 경우

토지저당권이 설정 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 저당권 설정 당시 저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰 받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 법정지상권이 성립되지 않는다(2003.9.5. 2003다26051).

5. 토지 저당권이 여러 개 설정되었던 경우

토지 위에 수개의 저당권이 설정되어 있는 경우 최우선순위 저당권이 설정될 당시에 건물이 존재하야 한다. 왜냐하면 후순위 저당권자의 임의경매 신청이 있어도 낙찰로 최우선순위 저당권부터 말소되기 때문이다.

6. 토지 저당권 설정 당시 존재하였던 기존 건물이 개축ㆍ증축된 경우

저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(1991.4.26. 90다19985). 이는 저당권설정 당시의 건물의 존재가 토지의 담보가치 산정의 기초가 되었으므로 토지저당권자에게 불리하지 않기 때문이다.

7. 토지 저당권 설정 당시 존재하였던 기존 건물을 철거하고 재건축(재축, 신축)한 경우

가. 토지저당권만 설정된 경우(단독저당)

토지에 관하여 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다(1991.4.26. 90다19985). 왜냐하면 토지에 관한 저당권자는 토지의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것이 아니라 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득하였기 때문이다. 다른 이유로서는, 저당권은 목적물의 교환가치만을 파악하는 것이기 때문에 그것이 설정되었다고 하여서 저당부동산의 소유자가 그 목적물을 이용할 수 없게 되는 것은 아니기 때문이다. 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준(반대 견해 있음)으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(1991.4.26. 90다19985).

나. 토지 및 건물에 대하여 공동저당권이 설정된 경우(공동저당)

1) 문제점

토지와 건물 모두에 대하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되면 건물에 대한 저당권은 소멸한다(무효등기의 유용도 허용되지 않음). 이후 새로이 건물이 신축되고 토지저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 법정지상권이 성립하는지 여부가 문제된다.

2) 판례

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다(2003.12.18. 98다43601 전원합의체).

3) 검토

저당권의 실행이 임박할 무렵에 집행을 방해하기 위해서 공동저당의 목적인 구건물을 철거하고 그 후에 간이한 신건물을 세워 법정지상권의 성립을 주장하는 등 집행방해에 악용될 우려가 있으며, 법정지상권을 부정하더라도 재축된 새 건물은 제365조에 의한 일괄경매에 의하여 존속할 수 있으므로, 공익적 요청은 법정지상권을 인정하지 않더라도 일괄경매에 의하여 달성할 수 있고(1998.4.28. 97마2935), 토지와 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 공동저당권자는 단독저당과 달리 법정지상권을 고려하지 않는 것이 보통이므로 공동저당권자가 취득한 담보가치는 토지와 건물의 교환가치 전부일 것이므로, 건물이 멸실되고 새로이 신축된다고 하더라도 토지저당권자가 취득한 담보가치가 감소하지 않아야 된다고 보는 위 전원합의체 판결 다수의견이 타당하다.