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민법 제366조의 법정지상권 (땅과 건물이 동일 소유자의 것이었다가 그 중 하나가 저당물 경매로 다른 소유자에게 넘어간 경우 건물소유자가 취득하는 지상권)

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1. 의의

법정지상권이란 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라지는 경우에 법률의 규정에 의하여(당사자의 의사에 상관없이) 토지소유자가 건물소유자에 대하여 지상권을 설정하는 것으로 보는 제도(제366조)를 말한다. 소송상 토지소유자의 토지인도청구에 대하여 제213조 단서의 '점유할 권원'의 항변 역할을 한다.

2. 기능

민법 제366조는 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우 그 이용관계를 조절하기 위한 특유한 제도로서 ① 건물철거로 인한 사회경제적 손실 방지와 ② 토지 저당권자의 가치권과 건물 소유자의 이용권 조절의 기능을 한다(2003.12.18. 98다43601 전원합의체).^[1]

3. 성질

공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 이는 강행규정에 해당하므로 미리 저당권설정 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다(1988.10.25. 87다카1564). 또한 건물소유권에 부속되는 종속되는 권리가 아니므로 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다(2001.12.27. 2000다1976).

4. 성립요건

가. 토지 저당권 설정 당시 건물의 존재

토지 저당권 설정 당시 건물이 이미 존재하고 있었어야 한다. 

토지에 대한 저당권 설정 후에 비로소 신축된 건물에 대하여 법정지상권을 인정하게 되면, 토지를 나대지로 평가하여 담보권을 취득한 토지저당권자에게 불측의 손해가 발생할 염려가 있기 때문이다.^[2]

나. 토지 저당권 설정 당시 건물과 토지 소유자가 동일할 것

① 동일 소유자의 기준시점: 저당권 설정 당시에 건물과 토지의 소유자가 동일하여야 한다. 왜냐하면 저당권설정 당시에 토지와 건물의 소유자가 다른 경우에는 그 건물에 관하여 이미 당사자의 합의에 의하여 건물을 위하여 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 설정되어 있어 다시 법정지상권의 성립을 인정할 필요가 없거나 그렇지 않으면 이를 설정할 수 있었음에도 불구하고 이를 설정하지 아니한 것이므로 건물의 소유자나 경락인에게 법정지상권의 보호를 해줄 필요가 없기 때문이다.

 ② 따라서 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 법정지상권을 취득한다(1999.11.23. 99다52602).

다. 임의경매로 인하여 건물과 토지 소유자가 달라질 것

저당권실행의 경매 즉 임의경매에 의하여 건물과 토지 소유자가 달라져야 한다. 강제경매의 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립된다. 임의경매의 결과 토지와 그 지상건물이 각각 다른 소유자에 속하여야 한다. 소유자가 달라진 경우에 비로소 건물을 위하여 토지에 대한 법정지상권을 인정하여야 필요가 생기기 때문이다. 따라서 토지와 건물 위에 저당권이 설정된 경우에 양자가 동일인에게 경락된 경우에는 법정지상권은 성립하지 않는다.