7.1.

무효등기 유용의 요건 및 효과

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1. 무효등기 유용의 요건

가. 등기의 무효

등기가 원시적 또는 후발적인 원인에 의하여 무효가 되어야 한다. 주로 문제되는 경우는 담보가등기 또는 근저당권설정등기의 피담보채권이 변제 등으로 소멸하였지만, 등기가 남아 있는 상태에서 새로이 발생한 피담보채권을 담보하기 위하여 이미 무효인 등기의 이전등기를 하는 방법으로 유용하는 것이다.

나. 무효등기에 부합하는 실체관계의 형성

실체관계가 애당초의 등기원인과 같을 필요는 없다. 예컨대 당초의 등기원인이 증여라고 하더라도 후에 등기원인이 점유취득시효인 경우에는 무효등기의 유용이 가능하다.

다. 무효등기 유용의 합의

당사자 사이에 무효등기 유용에 관한 합의가 있어야 한다. 그러한 합의는 묵시적으로도 가능하다. 

판례는 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결)고 판시하였다. 

당사자는 원래의 등기 명의인과 반드시 일치할 필요는 없다. 

판례는 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결)고 판시하였다.

라. 유용의 합의 이전에 새로운 이해관계인이 없을 것

유용의 합의 이전에 새로운 이해관계인이 생기지 않은 경우에 한하여 무효등기의 유용은 허용된다. 

새로운 이해관계인은 등기상 이해관계가 있을 것을 요하므로 실질적으로 유용의 합의 당사자와 이해관계가 있다 할지라도 등기가 되어 있지 않는 자라면 여기의 새로운 이해관계인이 될 수 없다.

판례는 무효인 등기 이후에 제3자 명의의 처분금지가처분 기입등기가 있는 경우(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결), 무효인 가등기와 그에 기한 본등기 사이에 제3자 명의의 소유권이전등기가 있는 경우(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결)에 제3자는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 무효등기의 유용은 허용되지 않는다고 판시하였다.

2. 무효등기 유용의 효과

무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 따라서 그때부터 유효한 등기가 되고 소급효는 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결).