7.2.3.

가등기의 유용

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‘무효등기의 유용이전의 등기부상 이해관계인에게 대항할 수 없다’는 의미의 해석과 관련하여, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결의 원심은 대위채권자가 말소청구를 할 수 있는 것이라고 보아 말소청구를 인용하였으나, 위 상고심은 채권자 자신의 사유를 대위소송에서 주장할 수 없다는 이유로 원심판결을 파기하였다. 

결국 대법원의 입장에 따르면 무효등기의 유용에 대항하여 무효등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 등기부상 이해관계인에 해당하고, 또한 자신의 실체법상 권리로서 말소청구를 할 수 있는 자(즉, 대위없이 직접 말소청구를 할 수 있는 자)만이 이에 해당할 수 있을 것으로 보이는데, 이에 해당하는 자로는 ‘무효등기의 유용이전 가등기를 마치고, 이후 본등기를 마친 소유권자’, ‘특정물채권을 청구채권으로 하여 처분금지가처분을 마친 자’, ‘소유권이전등기를 마친 자’ 정도를 생각할 수 있다.