38.2.

[일문일답] 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 등기는 불법원인급여일까?

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[답] 아니다.

대법원은 "부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다(2003.11.27. 2003다41722)."고 판시하여 명의신탁약정을 불법원인으로 보지 않는다. 

민법 제746조의 불법의 범위를 지나치게 넓히면 사적자치의 원칙이 침해될 수 있다. 부동산실명법의 취지가 신탁자에게 소유권을 귀속하는 것을 완전히 막는 것으로 볼 수는 없다는 점에서, 부동산실명법에 위반한 명의신탁약정을 불법원인에 해당한다고 보지 않는 판례가 타당하다고 할 것이다.