71.2.

동산 양도담보의 효력

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1. 담보의 효력 범위

가. 목적물의 범위

양도담보설정계약에서 정함이 없으면 부합물이나 종물에도 미친다(제358조).

나. 피담보채권의 범위

저당권에 관한 제360조가 유추적용된다.

2. 대내적 효력

가. 설정자의 지위(소유권, 사용ㆍ수익권, 과실취득권, 환수권)

설정자는 내부적으로 소유자이며, 담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 취득하므로 특약이 없는 한 목적물에 대한 사용ㆍ수익권(1994.8.26. 93다44739)이나 과실취득권(1996.9.10. 96다25463)은 설정자에게 귀속된다. 따라서 양도담보 목적물로서 원물인 돼지가 출산한 새끼 돼지는 천연과실에 해당하고 그 천연과실의 수취권은 원물인 돼지의 사용ㆍ수익권을 가지는 설정자에게 귀속되므로, 다른 특별한 약정이 없는 한 천연과실인 새끼 돼지에 대하여는 양도담보의 효력이 미치지 않는다(1996.9.10. 96다25463).^[1] 설정자는 변제기 이전이라도 피담보채무를 변제하여 목적물의 소유권을 환수할 수 있고, 환수기간에 대하여 변제기 이후에 10년이라는 견해(가등기담보법 제11조 단서 참조)와 제한이 없다는 견해(내부적 소유권자이므로 환수권은 물권적 청구권에 해당)가 대립한다.

나. 담보권자의 지위(담보권자)

담보권자는 대내적으로는 소유권자가 아니고 단지 양도담보설정계약에 따른 담보권만을 가지고 있으므로 설정자의 채무불이행시 설정자에 대하여 소유권을 원인으로 하는 인도청구권을 행사할 수 없고, 환가를 통한 채권 만족을 위하여 담보권자로서 담보계약에 기한 목적물의 인도를 청구할 수 있다 뿐이다.

3. 대외적 효력

가. 양도담보권자의 지위(소유권자)

양도담보권자는 양도담보권설정자를 제외한 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 그 동산의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있으므로(1999.9.7. 98다47283), 설정자의 일반채권자가 목적물에 대하여 집행을 하면 소유권자로서 제3자 이의의 소를 제기하여 집행을 배제할 수 있다(2004.12.24. 2004다45943). 다만 경매로 인하여 낙찰인이 선의취득을 통하여 소유권을 취득하면 경락대금을 배당받은 채권자는 양도담보권자에게 배당금을 부당이득으로 반환하여야 한다(1997.6.27. 96다51332). 제3자의 침해로 인하여 목적물이 훼손되거나 훼손될 염려가 있는 경우에는 담보권자는 소유권에 기하여 물권적 청구권을 행사할 수 있다. 한편 판례는 "공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 할 것이고, 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 한다(2003.9.26. 2003다29036)."고 판시하였다.

나. 설정자의 지위(무권리자)

양도담보권자의 일반채권자가 목적물에 대하여 집행을 하는 경우 설정자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 없으며, 제3자의 침해로 인하여 목적물이 훼손되거나 훼손될 염려가 있는 경우에는 설정자는 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수는 없고 점유권에 기한 물권적 청구권이나 담보권자를 대위하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있을 뿐이다.

다. 담보권자 및 설정자의 처분행위

1) 담보권자의 처분행위

양도담보권자가 제3자에게 목적물을 처분한 경우 제103조에 해당하지 않는 한 제3자는 선ㆍ악의 불문하고 유효하게 소유권을 취득할 수 있다.^[2] 목적물은 설정자의 점유 하에 있으나, 담보권자는 설정자에 대한 반환청구권을 제3자에게 양도함으로써 제3자에게 인도할 수 있다. 물론 이때 채권양도의 대항요건으로서 제450조 제1항에 따라 담보권자의 설정자에게의 통지 혹은 설정자의 승낙이 있어야 한다. 문제는 설정자가 목적물을 점유하고 있는 경우 제213조 단서의 '점유할 권리'를 주장하여 제3자의 목적물인도청구를 거부할 수 있는가이다. 설정자의 권리는 담보권자 이외의 제3자에 대하여는 주장할 수 없는 것이라고 하게 되므로, 설정자는 제3자의 반환청구를 거부할 수 없게 되고, 따라서 제3자의 소유권취득을 저지할 수 없게 될 것이다. 한편, 물권적 기대권을 인정하는 견해에 따르면 설정자의 점유할 권리는 단순한 임차권이 아니라 채무를 변제하면 도로 소유권을 취득할 수 있는 권리, 즉 물권적 기대권이라고 해석한다. 이 물권적 기대권은 물권의 성질을 가지고, 따라서 담보권자에 대해서 뿐만 아니라 제3자에 대하여도 주장할 수 있다. 그러므로 변제기 도래 전에는 설정자는 이 물권적 기대권에 기하여 이를 거부함으로써 제3자의 소유권취득을 저지할 수 있게 된다. 다만 채권의 변제기가 도래하면 이러한 권리를 잃는다고 해야 할 것이다.

2) 설정자의 처분행위

설정자의 처분행위는 무권리자의 처분행위로서 무효에 해당하므로 제3자는 소유권을 취득할 수 없다. 다만 채권행위는 유효하므로 제3자는 설정자에게 담보책임을 추궁할 수 있다(타인권리 매매). 그러나 제3자가 양도담보의 존재에 대하여 선의ㆍ무과실이고 여타의 선의취득의 요건을 갖추는 한 양도담보권의 제한이 없는 완전한 소유권을 취득할 수 있다.^[3]