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동산의 양도담보

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1. 양도담보의 의의

양도담보란 채권담보를 위하여 물건의 소유권을 채권자에게 이전하고 채무불이행시는 채권자가 그 목적물로부터 우선변제를 받지만, 채무이행시에는 목적물을 소유자에게 반환하여야 하는 방법의 비전형담보를 말한다.

2. 동산 양도담보의 기능

동산에 대한 담보설정방법으로 질권이 있지만, 질권은 질권자의 목적물의 점유가 있어야 한다는 점에서 많은 불편을 가져왔다. 이에 변칙적인 담보방법이 나왔는데 이것이 바로 동산의 양도담보이다. 

동산의 양도담보는 설정자가 여전히 점유를 하면서 목적물을 사용ㆍ수익할 수 있다는 장점이 있어 널리 사용되는 담보형태이다(이른바 동산저당권).

3. 동산 양도담보의 유효 여부

종래 동산양도담보는 허위표시에 해당하거나 점유개정에 의한 질권설정금지 규정(제332조)과 유질계약금지 규정(제339조)을 회피하는 탈법행위로서 무효라는 견해가 있었으나, 양도담보는 신탁행위로서 유효하고 양도담보에 있어서 경제적 목적이 채권담보에 있음에도 불구하고 이를 달하려고 하는 법률수단은 소유권이전으로서 경제적 목적을 초과한 법률적 수단이 취해졌지만 당사자의 의사는 진실로 소유권이전에 있는 것으로서 통모허위표시가 아니고 전형적인 신탁행위로 유효하며, 위 금지 규정들은 수단이나 절차를 금지할 뿐 효력 자체를 금지하는 것은 아니므로 동산양도담보는 탈법행위에 해당하지 않고 유효하다.

4. 동산 양도담보의 법적 성질(법적 구성)

가. 문제점

① 법리적으로 동산양도담보는 담보를 위한 소유권이전이라는 점에서 채권자는 형식상 소유권자가 되지만 그 소유권은 통상의 의미의 소유권(제211조)인가 아니면 실질적으로 담보권으로 취급해야 할 것인가의 문제가 발생하고 ② 가등기담보법과 관련하여 가등기담보법이 적용되는 부동산 양도담보의 경우 그 법적 성질이 담보물권이라는 점에는 거의 견해가 일치하나, 등기ㆍ등록할 수 없어 가등기담보법이 적용되지 않는 동산의 경우에도 부동산 양도담보처럼 담보물권설로 보아야 하는지가 문제이다.

나. 학설

1) 담보물권설(일원적 규율설)

같은 양도담보를 그 목적물이 부동산인 경우와 동산인 경우를 구별하여 달리 규율하는 것은 합리적이지 않으므로 통일적으로 규율되어야 하고, 경제적 약자인 설정자를 보호할 필요가 있으며, 가등기담보법이 청산의무를 이행한 후에야 소유권 취득이 가능하게 규정하고 있으며, 담보물권설로 이론구성하여야 변제기 이전의 담보권자의 처분에 대하여 설정자가 악의의 양수인에 대하여 대항할 수 있는 점에 비추어 양도담보권자는 양도담보권이라는 특수한 담보물권을 취득하고 소유권은 여전히 설정자에게 남아 있다는 견해이다.

2) 신탁적 소유권이전설(신탁적 양도설)

당사자는 사용ㆍ수익 및 담보권 실행의 편이성을 고려하여 합리적인 이유에서 질권을 선택하지 않고 양도담보를 선택한 것은 대외적으로 양도담보권자가 설정자의 일반채권자를 배제하고 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻으려는 목적이 있는 것이므로 법률의 규정이 없는 한 그 의사를 부정해서는 아니 되며, 가등기담보법은 등기ㆍ등록할 수 있는 목적물에 한정하고 있고 부동산에 대하여만 설정이 가능한 저당권에 준하는 것으로 규율하고 있어 이 규정을 동산에 유추적용할 성질의 것은 아니라고 할 것이므로 소유권을 이전받아 대외적인 소유권자인 채권자는 이전받은 권리를 담보목적 이외에는 행사하지 않을 채무를 설정자에 대해 부담하는 것에 지나지 않으며, 내부적 관계에서는 여전히 설정자에게 소유권이 남아 있다고 한다.

다. 판례

대법원은 가등기담보법 시행 이전에는 신탁적 소유권이전설의 입장이었고, 가등기담보법 시행 이후에도 여전히 "동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다(1994.8.26. 93다44739)." 또는 "동산에 대하여 양도담보권설정계약이 이루어진 경우에 양도담보권자는 양도담보권설정자를 제외한 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 그 동산의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있다(1999.9.7. 98다47283)."고 판시하여 신탁적 소유권이전설의 입장이다.

라. 검토

동산의 경우 그 양도설정이 점유개정으로 이루어지고 있어 목적물에 대한 점유를 설정자가 계속하게 되어 양도담보 사실을 외부에서 인식하게 곤란하므로 설정자가 이를 제3자에게 양도함으로써 채권자가 그 권리를 상실할 위험이 크다는 점에서 부동산 양도담보와 다른 특성이 있고, 가등기담보법을 적용하는 경우에 양도담보권 실행에 관한 법률규정이 존재하지 않고 경매권이나 우선변제권이 인정되지 않아 채권자의 법적 지위가 약화된다는 점을 고려하면 신탁적 소유권이전설이 타당하다.^[1]