7.2.1.

내부적으로 무효등기 유용의 합의는 유효

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판례는 “부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결).”고 판시하여 내부적으로 유용의 합의는 유효하다고 본다.

따라서 등기유용 합의의 당사자인 근저당권설정자인 원고(즉, 소유자)가 근저당권의 양수인에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 경우, 양수인인 피고는 등기유용의 합의사실을 항변으로 주장할 수 있게 되고, 그 결과 (등기부상 이해관계가 없는 상태에서) 채권자가 근저당권설정자를 대위해서 말소청구를 하는 경우 피대위채권의 부존재로 인하여 채권자의 청구는 기각될 수 밖에 없다.