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근저당권의 유형과 성립 요건

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1. 근저당권의 의의

근저당권^[1]이라 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하는 저당권을 말한다(제357조).

2. 근저당권의 특성

근저당권은 증감변동하는 불특정의 채권을 담보하므로 피담보채권액이 불확정적이며, 채권이 확정될 때까지는 채무의 소멸 및 이전은 근저당권에 영향을 주지 않으므로 부종성이 완화되는 특징을 가지고 있다.

3. 근저당권의 유형(피담보채무에 따른 분류)^[2]

금융계의 실무를 고려하여 피담보채무의 범위에 따라 근저당권을 분류하면, 근저당권은 

• 이미 체결된 특정의 거래계약과 관련하여 발생하는 채무를 피담보채무로 하는 특정근저당권(예컨대 2006. 7. 7.자 어음대출계약),
• 특정한 종류의 거래계약을 한정적으로 열거하고 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채무를 피담보채무로 하는 한정근저당권(예컨대 어음대출계약, 지급보증계약),
• 피담보채무의 범위를 포괄적으로 정한 포괄근저당권

의 세 가지로 나눌 수 있다. 

포괄근저당권은 다시 

1. 특정 종류의 거래계약을 예시적으로 열거하고 다시 이를 포괄하는 거래계약을 한정적으로 정하는 제한적 포괄근저당권(예컨대 어음대출계약, 지급보증계약 기타 여신거래계약),
2. 특정한 종류의 거래계약을 예시적으로 열거하여 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채무와 그 이외에 기타 각종의 원인과 관련하여 발생하는 채무까지도 모두 포함하는 무제한적 포괄근저당권(예컨대 어음대출계약, 지급보증계약, 기타 각종의 원인으로 인하여 발생한 모든 채무),
3. 기본거래의 열거 없이 단순히 현재 또는 장래의 모든 채무를 포함시키는 순수 포괄근저당권(예컨대 당사자 사이에 발생하는 일체의 모든 채무)

으로 나눌 수 있다. 

특수한 형태로 피담보채무가 통상의 저당권과 같이 특정채권인 특정채권에 관한 근저당권이 있다.

4. 근저당권의 성립 요건

가. 근저당권 설정계약^[3]

채권자와 채무자 사이의 또는 채권자와 제3자(물상보증인) 사이의 근저당권설정계약이 있어야 한다. 근저당권의 설정계약에서는 피담보채권의 범위를 결정할 기준(= 기본계약)과 피담보채권의 최고액이 반드시 정해져 있어야 한다. 기본계약으로는 당좌대월계약, 어음할인계약, 상품공급계약 등이 있다. 하지만 근저당권의 존속기간 또는 기본계약의 결산기는 정하지 않더라도 무방하다. 기본계약이 정하지 않고 결산기까지의 일체의 채무를 담보하는 근저당을 포괄근저당이라고 하는데 그 유효성에 대하여는 다툼이 있다.

나. 등기

근저당권도 법률행위에 의하여 성립하는 것이므로 등기를 경료하여야 효력이 생긴다. 근저당권의 등기시에는 근저당이라는 표시와 채권최고액을 반드시 등기하여야 한다. 채권최고액에는 원본의 한도액뿐만 아니라 이자 및 손해배상금도 포함하므로(제357조 제2항), 이자는 따로 등기하지 않아도 된다. 근저당권의 존속기간이나 기본계약의 결산기는 반드시 등기할 필요는 없으나, 이를 등기한 후에는 그 기간 이후에 발생한 채무는 근저당으로 담보하지 않으며, 그 기간을 등기한 후 거래기간을 연장하면 연장한 이후에 발생한 채무로써 후순위저당권자에게 대항하지 못한다(1961.12.14. 4293민상893).

다. 피담보채권의 성립계약 요부

판례는 "근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류해 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다(2004.5.28. 2003다70041)."고 판시해 별도의 피담보채권 성립행위를 필요로 한다.