63.1.

근저당권의 실행과 등기말소

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1. 근저당권의 실행

피담보채권의 확정과 동시에 변제기가 도래함에도 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에, 근저당권자는 근저당권을 실행하여 담보물로부터 우선변제를 받을 수 있는데, 이러한 근저당권의 실행 절차는 보통저당권의 실행절차를 따른다. 

근저당권자는 낙찰대금으로부터 그 확정액을(최고액의 범위 내에서) 우선변제받을 수 있다.

2. 근저당권 실행에 따른 등기말소청구권

가. 부동산이나 저당권의 이전이 없는 경우

근저당권이 원인무효이거나 그 피담보채권이 변제 등으로 소멸한 경우에는 근저당권설정자 또는 물상보증인ㆍ제3취득자는 소유권에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으며, 후순위저당권자는 근저당권에 기하여 선순위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.

나. 부동산의 이전이 있는 경우

부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권이 소멸한 후 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이 이전된 경우 또는 제3자에게 소유권이 이전된 이후 피담보채권이 소멸한 경우 누가 근저당권설정등기의 말소등기청구권을 행사할 수 있는지 여부와 관련하여, 

판례는 "근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다(1994.1.25. 93다16338 전원합의체)."고 판시하여, 

현재의 소유자뿐만 아니라 근저당권 설정 당시의 종전 소유자도 말소등기청구를 구할 수 있다고 보았다. 

생각건대 ⅰ) 근저당권자는 피담보채권이 존재하지 않는 경우 근저당권설정자에게 근저당권설정등기를 말소하여 줄 계약상 의무가 있다고 할 것이며, ⅱ) 실제에 있어서도 목적물의 소유권이 매매를 원인으로 하는 경우를 상정해 볼 때 매도인은 매수인에게 저당권의 부담이 없는 완전한 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하며 그 이행을 위하여는 저당권자에게 채무를 변제하고 저당권설정등기를 말소시킬 필요가 있다고 할 것이므로 판례의 태도는 타당하다.^[1]

다. 저당권의 이전이 있는 경우

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없다(2003.4.11. 2003다5016). 

그러나 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다(2005.6.10. 2002다15412).

한편 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효ㆍ적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없으나(2000.4.11. 2000다5640), 

근저당권자가 근저당권의 피담보채무의 확정을 위하여 스스로 물상보증인을 상대로 확인의 소를 제기하는 것이 부적법하다고 볼 것은 아니며, 물상보증인이 근저당권자의 채권에 대하여 다투고 있을 경우 그 분쟁을 종국적으로 종식시키는 유일한 방법은 근저당권의 피담보채권의 존부에 관한 확인의 소라고 할 것이므로, 근저당권자가 물상보증인을 상대로 제기한 확인의 소는 확인의 이익이 있어 적법하다(2004.3.25. 2002다20742).