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근저당권의 변경, 소멸, 실행과 등기말소

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1. 근저당권의 변경

가. 개별채권의 양도ㆍ일부변제와 근저당권의 이전(채권자 변경)

1) 확정 이전 : 근저당권 이전 안함

근저당권의 피담보채권 확정 이전에 개개의 채권이 양도되거나 일부 대위변제의 의하여 변제자에게 이전된 경우, 근저당권도 함께 이전하는지에 대하여 근저당권의 특질은 피담보채권의 총액이 근저당거래의 종료까지는 확정되지 않는다는 것일 뿐 각개의 채권은 역시 근저당권에 의하여 담보되어 있으므로 수반성에 의하여 근저당권도 이전한다는 긍정설이 있지만, 확정 전에 있어서의 개개의 채권은 근저당권의 피담보채권 그 자체가 아니고 소위 피담보채권이 되는 후보자에 불과하며 그 발생, 소멸이 예정되어 있어 변동하는 채권 중 확정시에 존재한 경우에 비로소 피담보채권이 되므로 근저당권은 이전하지 않는다는 부정설(다수설)이 타당하다. 판례 역시 "근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(1996.6.14. 95다53812)."고 판시하여 부정설의 입장이다.

2) 확정 이후 : 근저당권 이전함

① 채권양도

피담보채권이 확정되면 통상의 저당권과 다를 바 없으므로, 피담보채권의 일부가 양도되면 저당권의 수반성에 의하여 저당권도 당연히 일부 이전한다. 그러나 저당권의 불가분성에 의하여 채권자와 양수자가 각 채권액의 비율로 준공유하게 된다. 피담보채권의 양도는 채권의 양도뿐만 아니라 저당권의 양도도 포함되므로 부동산물권변동의 일반원칙에 따라 등기 즉 이전의 부기등기를 하여야 하고, 채권양도에 관한 규정이 적용되므로 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하며, 채무자 이외의 제3자에 대항하기 위하여는 확정일자 있는 증서에 의하여 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하여야 한다(제450조).

② 일부변제

변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우(법정대위의 경우)에 대위변제자는 피담보채무의 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이다(2004.6.25. 2001다2426). 이 경우 채권자와 대위변제자가 각 채권액의 비율로 저당권을 준공유한다는 점은 채권양도와 같으나 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다(채권자우선설, 2002.7.26. 2001다53929). 그러나 임의대위의 경우에는 대위변제에 의하여 채권자의 권리를 변제자가 대위행사하는 것이어서 채권양도와는 성질이 다르지만 실질적으로 채권자는 채권양도에 있어서의 양도인에 해당한다고 볼 수 있으므로 민법 제480조 제2항은 채권양도의 대항요건에 관한 민법 제450조의 규정을 준용하고 있다. 따라서 이를 대항하기 위하여는 채무자에 대하여 양도통지를 하거나 채무자의 승낙이 있어야 한다.

나. 채무범위 또는 채무자의 변경

1) 확정 이전

① 채무범위 또는 채무자 변경의 허용 여부

근저당권의 피담보채권의 확정 이전에 채무범위 또는 채무자의 변경이 허용되는지 여부가 문제된다. 근저당권설정등기에서 채무자는 등기사항(부동산등기법 제140조 제2항)으로서 그 변경이 자유롭지 못하다고 볼 소지도 있지만, 근저당권은 부종성이 완화되어 있는 점, 근저당권의 경우 인적 요소보다는 담보물의 담보가치 또는 피담보채권의 범위가 본질적이라는 점에 비추어 근저당권이 확정되기 이전에는 채무범위 또는 채무자의 변경은 허용된다고 보아야 할 것이다. 판례 역시 "근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있다(1999.5.14. 97다15777)."고 판시하여 채무범위 또는 채무자의 변경을 허용하고 있다. 한편 등기예규는 계약인수 및 채무인수의 경우 근저당권변경의 부기등기를 허용하고 있다.

② 계약인수의 경우 : 인수 이후의 새로운 채무만 담보함

계약인수로 근저당권의 효력에는 영향을 주지 않는다. 한편 피담보채무의 범위에 대하여 판례는 "채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다(1993.3.12. 92다48567, 특약이 있으면 그에 의할 것이다)."고 판시하였다. 원래의 채무자의 채무가 채무자 교체에 의한 변경계약으로 인하여 근저당권의 담보범위에서 벗어나게 된 경우에, 근저당권은 새로이 피담보채무의 범위에 속하게 된 근저당권설정자 자신의 채무를 담보하기 위하여 유효하게 존속한다고 본 것이다.

2) 확정 이후

근저당권에서 피담보채권이 확정되면, 피담보채권은 특정되므로 그 이후 피담보채권의 범위 변경은 불가능하고, 계약인수에 의한 채무자변경은 필연적으로 피담보채권의 유동․교체를 수반하는 만큼 피담보채권 확정 이후에는 불가능하다고 보는 견해(문형배)와 근저당권이 확정되었다고 하여 기본계약의 해제 또는 해지로 인하여 확정된 것이 아닌 한 기본계약상의 계약당사자의 지위를 이전하는 내용의 계약인수가 불가능한 것은 아니라는 점에서 확정 후에도 계약인수를 원인으로 한 채무자변경등기도 가능하다는 견해(이인철)가 대립한다.

다. 채무인수의 경우

1) 확정 이전

피담보채무가 확정되기 이전에 채무가 인수되더라도 피담보채무의 증감변동에 불과하므로 인수된 채무가 피담보채무에서 제외되는 것을 빼고는 근저당권의 내용은 바뀌지 않는다.

2) 확정 이후 : 인수 이전의 종전 채무만 담보함

근저당권의 피담보채권이 확정된 이후 제3자가 그 피담보채무를 면책적, 중첩적으로 인수한 경우에는 채무자변경의 근저당권변경등기를 할 수 있다. 판례는 "물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다(2000.12.26. 2000다56204)."고 판시하였다. 즉 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것과 달리 그 채무만을 면책적으로 인수한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 종전 채무자가 부담하고 있다가 신채무자가 인수한 채무만을 부담하는 것이고, 채무인수 이후에 신채무자가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무나 종전 채무자가 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것은 아니다. 왜냐하면 ① 근저당권에 의하여 담보된 채무를 인수하는 것은 곧 피담보채권의 확정을 전제로 하는 것이고 ② 신채무자가 제공한 담보는 바로 확정된 피담보채권을 담보하기 위한 것이므로 물상보증인의 채권자에 대한 별개의 다른 채무를 담보한다고 할 수 없기 때문이다.

라. 채권최고액이나 존속기간의 변경

당사자는 채권최고액이나 존속기간을 합의에 의하여 변경할 수 있으나, 최고액의 변경은 변경등기를 하여야 그 효력이 있으므로, 변경등기 이전에는 제3자에 대하여 변경된 최고액을 주장할 수 없다 할 것이다.

2. 근저당권의 소멸

가. 피담보채권이 확정된 경우

피담보채권이 확정된 때에 피담보채권이 부존재하거나 변제되어 존재하지 않는 경우 또는 근저당권 실행이 종료된 경우에 근저당권은 소멸한다.

나. 피담보채권이 확정되지 않은 경우

피담보채권이 확정되기 이전이라도 기본계약과 설정계약을 해지하여 근저당권을 소멸시킬 수 있다.