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관습법상 법정지상권 (땅과 건물이 동일 소유자의 것이었다가 그 중 하나가 다른 소유자에게 넘어간 경우 건물소유자가 취득하는 지상권)

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1. 의의

관습법상 법정지상권이란 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에 건물 철거 등의 특약이 없으면 건물소유자가 관습법상 당연히 취득하는 지상권을 말한다.

2. 취지

임의경매의 경우에는 제366조의 법정지상권에 의하여 보호가 되나, 그 외의 경우에는 보호가 되지 않으므로 이러한 결함을 보호하고, 건물철거 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이다(2002.6.20. 2002다9660 전원합의체).

3. 성립요건

가. 처분 당시 토지와 건물이 동일인 소유일 것

1) 처분 당시

처분당시 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하면 되고 원시적으로 동일인의 소유일 필요는 없다. 예컨대 강제경매 이전에 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다르다고 할지라도 압류당시에 동일인의 소유에 속하면 관습법상 법정지상권이 성립한다.

2) 건물의 존재

건물은 적어도 건물로서의 요건을 갖추어야 하고,^[1] 건물로서의 요건을 갖추었다면 무허가 건물이나 미등기 건물이라도 상관없다(1991.8.13. 91다16631).

3) 소유

여기서의 소유란 법률상의 소유를 의미하며, 사실상의 소유는 포함하지 않는다. 따라서 토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다(1994.4.12. 93다56053).

4) 동일인의 소유

토지와 건물이 처분당시에 동인일의 소유에 속하고 있어야 한다. 

나. 매매 기타의 원인으로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것

1) 매매 기타의 원인

토지와 건물의 소유자가 달리지는 원인은 임의경매(제366조의 법정지상권) 외에 모든 사유가 여기에 해당한다. 예컨대 매매, 증여, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매, 환매, 공유물분할 등이 있으나, 판례는 토지의 공유지분의 양도, 환지의 경우에는 관습법상 법정지상권 성립을 부정한다.

2) 토지와 건물의 소유자가 달라질 것

토지와 건물의 소유자가 달라졌는지 여부는 실질적으로 따져야 한다. 예컨대 토지의 점유ㆍ사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다(2002.6.20. 2002다9660 전원합의체).

다. 당사자 사이에 건물철거 등의 특약이 없을 것

1) 임의규정

관습법상의 법정지상권은 임의규정이므로 당사자 사이에 다른 특약이 있으면 성립하지 않는다. 특약으로는 건물철거특약이나 토지의 점유ㆍ사용에 관한 특약이 있다.

2) 건물철거특약

가) 관습법상 법정지상권을 배제하는 건물철거특약

건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다(1999.12.10. 98다58467).

나) 구체적 예

토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다(1999.12.10. 98다58467).

3) 토지의 점유ㆍ사용에 관한 특약

예컨대 대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결하였거나 건물 소유자가 토지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(1991.5.14. 91다1912, 1992.10.27. 92다3984). 따라서 건물의 매수인 또는 소유자는 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다.