60.2.

공동저당권 설정한 부동산 일부를 경매할 때의 배당 방법 (이시배당의 경우)

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1. 목적물의 소유자가 동일한 경우

가. 전액의 변제

저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에 그 대가에서 채권 전액의 변제를 받을 수 있다(제368조 제2항).

나. 후순위저당권자의 대위

ⅰ) 이 경우 후순위저당권자는 동시배당되었더라면 선순위공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(제368조 제2항). 

선순위공동저당권자가 일부변제를 받은 경우에도 후순위저당권자의 대위권을 인정할 것인가에 대하여는, 경매된 목적물의 후순위저당권자에게도 다른 목적물의 후순위저당권자가 갖는 담보권의 이익을 공평하게 보호할 필요가 있으므로 일부의 변제를 받은 경우에도 대위권이 발생한다고 한다. 

그러나 어느 경우에건 선순위공동저당권자의 채권이 전부 변제되어 공동저당권이 소멸하는 때에야 비로소 대위권이 생긴다(판례도 역시 배당이 실시되어 배당이 종료된 때에 대위권이 발생한다고 한다(2006.5.26. 2003다18418)). 

제368조 제2항에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위공동저당권자가 아직 실행하지 목적물에 대하여 갖고 있는 저당권이 법률상 당연히 후순위저당권자에게 이전되는 것이므로 대위의 부기등기 없이도 그 효력은 발생한다.

ⅱ) 단, 후순위저당권자대위 목적물의 제3취득자와의 관계에서는 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다(2015.3.20. 2012다99341).

2. 목적물의 소유자가 다른 경우

1) 문제점

채무자 소유 부동산과 물상보증인(또는 제3취득자) 소유 부동산에 대하여 공동저당권이 설정되고 채무자 소유 부동산에 후순위저당권자가 있는 경우, 

ⅰ) 물상보증인은 자신의 부동산에 대한 공동저당권이 먼저 실행되어 채권자가 변제를 받았을 때에는 제481조, 제482조에 의한 변제자의 법정대위에 의하여 구상권의 범위 내에서 다른 목적물인 채무자의 부동산에 설정된 공동저당권자 명의의 저당권을 대위취득하고, 

한편 ⅱ) 후순위저당권자도 자신의 저당목적물이 먼저 경매ㆍ배당되어 선순위공동저당권자가 당해 부동산의 안분액을 넘는 채권의 만족을 받은 때에는 제368조 제2항 후단에 의하여 만약 동시에 배당하였더라면 다른 부동산이 공동저당권을 부담하였을 금액의 한도 내에서 공동저당권자에 대위하여 그 다른 부동산상의 저당권을 실행할 수 있다. 

따라서 물상보증인의 변제자대위(제481조, 제482조)와 후순위저당권자의 대위(제368조 제2항 후단) 상호간에 충돌이 일어나고, 이 경우 그들 상호간에 우열을 정하는 것이 문제이다.

2) 학설

① 물상보증인의 변제자대위 우선설(제481조ㆍ제482조 우선설)

물상보증인은 변제자대위를 통하여 최종적인 책임을 채무자에게 전가할 수 있는 기대를 갖고 담보제공을 하게 되는데 이러한 기대가 그 뒤 채무자 소유 부동산에 후순위 저당권이 설정되었다고 하여 침해되어서는 아니 되기 때문에 제368조 제2항은 채무자 소유의 부동산에 저당권이 설정되는 경우에만 적용되고, 부동산의 소유자가 다른 경우에는 제481조ㆍ제482조를 적용하여야 한다는 견해이다.

② 후순위저당권자의 대위 우선설(제368조 제2항 후단 우선설)

물상보증인이라도 공동저당의 목적물을 제공한 이상 적어도 그 가액의 비례범위에서는 책임을 질 각오가 되어 있는 점을 고려하면 후순위저당권자를 우선시키는 것이 공동저당부동산의 담보가치를 충분히 활용하게끔 하므로 물상보증인의 변제자 대위는 후순위저당권자의 대위에 의하여 제한을 받는다는 견해이다.

③ 선등기자 대위 우선설

물상보증인 소유 부동산의 저당권설정등기가 채무자 소유 부동산의 후순위저당권설정등기보다 선순위이면 변제자대위가 우선이나, 전자가 후자보다 후순위이면 물상보증인은 안분액의 범위에서 채무자 소유 부동산에 대하여 대위할 수 있다고 보는 견해이다.

3) 판례

대법원은 "ⅰ) 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(1995.6.13. 95마500). ⅱ) 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득한다(1994.5.10. 93다25417)."고 판시하여 물상보증인의 변제자대위 우선설을 취하고 있다.

다만, 판례는 “변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다. 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다. 이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다”고 판시하였다(2015.11.27. 2013다41097, 41103).