70.2.

건축업자가 토지소유자(양도담보권자) 명의의 건축허가로 건물 신축시 임차인과의 관계

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1. 소유권보존등기가 경료되기 전에 채무자가 주택을 임대한 경우

가. 담보권 실행 이전

채권자 명의로 소유권보존등기가 경료되기 전에 건물소유권의 원시취득자인 채무자가 그 주택을 임대한 경우(= 임대차 이후 양도담보 설정한 경우이고 대항요건을 갖춘 경우임) 그 후 채권자에게 담보목적으로 소유권이 이전되더라도 그것만으로 곧바로 양도담보권자가 임대인의 지위를 승계하는 것은 아니다. 채무자는 여전히 임대할 권한을 가지고 있기 때문이다. 

즉 주택임대차보호법 제3조 제3항은 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하는바, 

위 규정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되려면 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적ㆍ확정적으로 이전받게 되는 경우라야 하는데, 

매매, 증여, 경매, 상속, 공용징수 등에 의하여 임차주택의 소유권을 취득한 자 등은 위 조항에서 말하는 임차주택의 양수인에 해당된다고 할 것이나, 

이른바 주택의 양도담보의 경우는 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 주택의 소유권이 이전될 뿐이어서, 

특별한 사정이 없는 한, 양도담보권자가 주택의 사용수익권을 갖게 되는 것이 아니고 또 주택의 소유권이 양도담보권자에게 확정적, 종국적으로 이전되는 것도 아니므로 

양도담보권자는 이 법 조항에서 말하는 '양수인'에 해당되지 아니한다고 보는 것이 상당하다(1993.11.23. 93다4083).

나. 담보권 실행 이후

채권자가 담보권을 실행하여 담보목적물을 자신에게 종국적으로 이전시키더라도 대항요건을 갖춘 임차인의 점유할 권리는 상실되지 않는다. 

오히려 양도담보채권자는 설정자로부터 승계취득한 것이 되므로 양도담보권자는 임차인과의 관계에서 임대인의 지위를 승계하게 된다.^[1] 

만일 귀속청산이 아닌 처분청산이 된다 할지라도 소유권을 취득하는 제3자는 임대인의 지위를 승계하게 되고 임차인은 여전히 점유할 권리를 상실하지 않는다.

2. 소유권보존등기가 경료된 후에 채무자가 주택을 임대한 경우

가. 담보권 실행 이전

채권자 명의로 소유권보존등기가 경료된 이후 채무자가 주택을 임대한 경우(= 양도담보 설정 이후 임대한 경우) 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보 설정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용ㆍ수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다(2001.12.11. 2001다40213). 

따라서 양도담보권자는 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다.^[2]

나. 담보권 실행 이후

임대인의 점유할 권리는 채권적 권리에 불과하기 때문에 임대인의 점유할 권리가 소멸하면 임차인의 점유할 권리도 소멸하기 때문에, 채무자의 채무불이행으로 인해 담보권의 실행을 위하여 목적물의 반환을 요구하는 경우에는 채무자는 더 이상 자주점유할 수 없다. 

즉 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다(2001.1.5. 2000다47682). 

다만 임차인에 대하여 대지 소유자가 그 소유자임을 내세워 명도를 구할 수는 없다(1996.6.28. 96다9218).