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대위에 의한 등기 신청

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(1) 서 설

등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 하고, 그 외의 자는 원칙적으로 등기를 신청할 수 없다. 그러나 예외적으로 당사자나 대리인이 아닌 일정한 자격을 가진 자가 등기당사자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다. ｢부동산등기법｣은 채권자대위권에 기한 대위신청, 구분건물소유자의 대위신청, 건물멸실등기의 대위신청, 신탁등기의 대위신청, 토지수용에 의한 소유권이전등기시의 대위신청 등을 규정하고 있다.

(2) 채권자대위권에 기한 대위신청

①의 의

㉠채권자는 자기채권의 보전을 위하여 채무자권리를 대위행사할 수 있다(｢민법｣ 제404조). 이에 따라 채권자는 자기의 이름으로 채무자 명의의 등기도 대위신청할 수 있는데 이를 채권자대위등기신청이라 한다. 즉, 채권자의 대위에 의한 등기신청이란 채권자가 자기 채권의 실현을 위하여 채무자가 가지는 등기신청권을 채무자의 대리인으로서가 아니라 채권자 자신의 이름으로 채무자명의의 등기를 신청하는 것을 말한다.

㉡예컨대, 丙이 乙의 채권자이고 甲의 부동산을 乙이 매수하여 甲은 소유권이전등기절차에 협력할 의사를 가지고 있으나 乙이 등기신청을 하지 않고 있는 경우 乙의 채권자인 丙이 자기의 채권을 보전하기 위하여 乙의 등기신청권을 대위행사하여 甲으로부터 乙로의 등기를 丙이 직접 신청할 수 있다.

②채권자대위신청의 요건

㉠채권자가 채무자의 등기를 대위신청하기 위해서는 그 전제로 채무자에게 등기신청권이 있어야 한다.

㉡채권자에게도 보전할 채권이 존재하여야 하는데, 채권자의 채권은 특정채권(등기청구권)이든 일반 금전채권이든 묻지 않는다. 또한 채권적 청구권이든 물권적 청구권이든 불문한다.

㉢ ｢민법｣ 제404조 및 ｢부동산등기법｣ 제28조의 규정에 의하여 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있는 채권자는 특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자를 모두 포함한다.

③대위신청절차

㉠신청인：채무자가 단독으로 신청할 수 있는 등기는 채권자도 단독으로 대위신청하고, 채무자와 제3자의 공동신청에 의하는 경우에는 채권자도 제3자와 공동으로 신청하여야 한다. 또한 채권자의 채권자도 채권자의 대위권을 다시 대위하여 등기신청을 할 수 있다.

㉡신청정보의 내용：피대위자의 성명(또는 명칭), 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호), 신청인이 대위자라는 뜻, 대위자의 성명(또는 명칭)과 주소(또는 사무소 소재지), 대위원인 등을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다(규칙 제50조).

㉢첨부정보：대위원인을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다. 대위원인을 증명하는 정보로는 판결서정본, 가압류결정서 등과 같은 공문서는 물론 각종 계약서 등과 같은 사서증서도 포함된다.

④등기의 실행

㉠등기관은 대위신청에 의하여 표제부 및 갑구․을구에 등기를 함에 있어서는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다(법 제28조 제2항).

㉡등기를 완료한 후 등기명의인을 위한 등기필정보를 작성하지 아니하고(규칙 제109조 제2항 제4호), 등기를 신청한 대위채권자 및 등기권리자인 채무자에게 등기완료의 사실을 통지하여야 한다(규칙 제53조).

[대위등기의 기록례]

표제부의 대위등기

갑구의 대위등기

(3) 구분건물소유자의 구분건물 표시등기의 대위신청

①1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하는데(법 제46조 제1항), 이때 소유권보존등기를 신청하는 구분소유자는 1동에 속하는 다른 구분건물의 소유자를 대위하여 그 건물의 표시에 관한 등기를 신청할 수 있다(법 제46조 제2항). 이 경우 대위신청할 수 있는 것은 나머지 구분건물의 ‘표시에 관한 등기’이지 ‘소유권보존등기’를 대위신청할 수는 없다는 것에 주의하여야 한다.

②구분건물이 아닌 건물로 등기된 건물에 접속하여 구분건물을 신축한 경우에 그 신축건물의 소유권보존등기는 다른 건물의 표시에 관한 등기 또는 표시변경등기와 동시에 신청하여야 하는데, 이 경우 신축건물소유자는 신축건물의 소유권보존등기를 신청하는 동시에 기존의 비구분건물의 표시에 관한 등기 또는 표시변경등기를 기존의 비구분건물의 소유자를 대위하여 신청할 수 있다(법 제46조 제3항).

(4) 건물의 멸실등기의 대위신청

①건물소유자와 대지소유자가 다른 경우 건물이 멸실된 때에는 건물 소유권의 등기명의인이 1개월 이내에 그 멸실등기를 신청하지 아니한 때에는 그 건물대지의 소유자가 건물 소유권의 등기명의인을 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다(법 제43조 제2항).

②구분건물로서 그 건물이 속하는 1동 전부가 멸실된 경우에는 그 구분건물의 소유권의 등기명의인은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 1동 전부에 대한 멸실등기를 신청할 수 있다(법 제43조 제3항).

③존재하지 아니하는 건물에 대한 등기가 있는 때에는 그 소유권의 등기명의인은 지체없이 그 건물의 멸실등기를 신청하여야 하는데, 소유권의 등기명의인이 그 등기를 신청하지 아니한 때에는 그 건물대지의 소유자가 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다(법 제44조 제1항, 제2항). 존재하지 아니하는 건물이 구분건물인 경우에는 위 ②와 같다(법 제44조 제3항).

(5) 토지수용에 의한 소유권이전등기신청시의 대위신청

등기권리자(사업시행자)는 수용으로 인한 소유권이전등기신청을 하는 경우에 등기명의인이나 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 갈음하여 부동산의 표시 또는 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 소유권이전의 등기를 신청할 수 있다(법 제99조 제2항).