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타인권리매매의 법률관계

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I. 서설

1. 개념

타인 소유의 목적물 내지 타인에 속하는 권리를 매도인이 자신의 이름으로 매수인에게 넘겨주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하는 경우를 말한다.

2. 유효 여부

타인권리의 매매의 경우 처음부터 제3자의 소유에 속하는 물건을 목적물로 하는 매매는 원시적 불능의 급부를 목적으로 하는 것으로 무효라고 할 여지가 있으나 제569조는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다고 규정함으로써 타인의 권리매매를 원시적 불능을 목적으로 하는 것으로서 무효로 볼 것이라는 견해는 민법상 용납되지 않는다. 즉 타인권리 매매가 유효하다. 판례도 "민법 제569조, 제570조에 비추어 보면, 양도계약의 목적물이 타인의 권리에 속하는 경우에 있어서도 그 양도계약은 계약당사자간에 있어서는 유효하고, 그 양도 계약에 따라 양도인은 그 목적물을 취득하여 양수인에게 이전하여 줄 의무가 있다(1993.8.24. 93다24445)."고 판시하여 유효하다고 보고 있다. 따라서 설사 매도인이 권리이전의무를 다하지 못하였다 하더라도 계약의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구나 제535조의 책임을 묻는 것은 허용되지 않는다.

II. 타인권리매매의 요건 및 효과

1. 요건

가. 계약의 당사자로서 매도

타인권리의 매매에 있어서는 매도인이 매수인과 사이에 계약의 주체로서 관여하여야 한다. 그러므로 대리인이 자신의 이름으로 계약을 체결한 경우에도 대리가 인정되는 한 타인권리의 매매가 성립하지 않고, 대리인이 무권대리인이라는 사실만으로도 타인권리의 매매가 성립하지 않는다. (무권대리의 경우에는 본인의 무권대리의 추인이 문제되지만, 타인권리매매의 경우에는 진정한 권리자의 무권리자 처분행위의 추인이 문제된다)

나. 권리의 현존

매매의 목적인 권리는 반드시 존재하여야만 타인권리의 매매가 성립할 수 있다. 만일 매매의 목적이 된 권리가 처음부터 전혀 존재하지 않거나 또는 계약이 체결되기 전에 소멸되어 버린 경우에는 원시적 불능법리에 따라 매매계약은 무효가 된다(이 경우는 채무불이행책임이나 위험부담 또는 계약체결상의 과실책임의 문제이지 담보책임의 문제는 아님). 매매의 목적이 될 수 있는 권리는 일반의 매매에 있어서와 동일하며, 전화가입권, 광업권 등에 대하여 타인권리의 매매가 성립할 수 있다.

다. 권리의 타인귀속

권리가 타인에게 귀속하는지의 여부는 법률적으로 판단되어야 한다. 따라서 미등기 전매는 타인권리 매매라 보아야 할 것이다(후술). 권리의 타인귀속은 권리자와 매도인 사이의 계약의 무효 또는 이에 준하는 취소, 확정판결에 의한 권리추탈에 의한 원시적 귀속은 포함하지만 계약 전에 목적물을 대상으로 하여 이미 취해졌던 압류, 가압류, 가처분 또는 가등기 등에 의하여 권리를 추탈당한 경우(이 경우는 제576조가 적용됨), 매매계약 후 법률의 변경에 의하여 권리가 타인에게로 귀속되어 버린 경우나 매도인이 계약 당시에 자신에게 속하였던 권리를 이행기 전에 타인에게 이중으로 양도하여 등기를 경료하여 준 경우와 같은 후발적 귀속은 제외된다.

라. 문제되는 경우

(1) 부동산의 미등기 전매 (★)

예컨대 甲 명의의 등기가 되어 있는 부동산을 乙이 매수하여 미등기인 상태로 매도한 경우이다. 학설은 대체로 부동산의 법률상 소유자는 甲이므로 乙이 매매대금 전액을 지불하고 등기서류를 교부받았는지 여부와 상관없이 乙의 매도는 타인권리 매매로서 乙은 매수인에게 담보책임을 부담한다고 한다. 판례는 "부동산을 매수한 자가 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 민법 제569조에서 말하는 '타인의 권리 매매'라고 할 수 없다(1996.4.12. 95다55245)."고 판시하여 타인 권리 매매가 아니라고 보는 경우도 있었지만, "피고가 매수부동산을 이전등기 아니한 채 원고에게 전매한 경우는 타인의 권리의 매매라고 할 것이고, 원고가 피고의 위 전매사실을 알고, 매매계약을 체결하였다면 원고는 이건 부동산의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었다고 할 것이다(1982.1.26. 81다528)."고 판시하여 타인권리매매로 보는 게 주류이다. 생각건대 형식주의를 택하고 현행 민법 하에서는 타인의 권리매매에 해당하는지 여부를 사실상, 법률상 처분권원이 있는지에 따라 판단하기 보다는, 소유권이전등기를 경료 받아 소유권을 취득한 경우에 비로소 법률상 처분권원이 있다고 보아야 할 것이므로 법률상 처분권원이 있는지 여부에 따라 타인의 권리매매인지를 판단하는 학설의 입장이 타당하다.

(2) 등기서류 위조에 의한 등기경료 이후 매도한 경우 (★)

매도인이 법률상 원인 없이 권리자의 부동산에 관한 등기서류를 위조하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 이후 매수인에게 매수하고 매수인이 소유권이전등기를 마친 경우, 매도인의 등기는 원인 무효의 등기로서 권리를 취득한 적이 없으므로 타인권리 매매에 해당한다(1993.4.9. 92다25946).

(3) 명의신탁자의 매매

명의신탁한 부동산을 명의신탁자가 매도하는 경우에 명의신탁자는 그 부동산을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 매도한 것이므로 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매라고 할 수 없다(1996.8.20. 96다18656).

(4) 공유자의 공유물의 매매

공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 그 공유 토지의 특정부분을 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마치어 지고, 그 매도 부분 토지에 관한 소유권이전등기는 처분 공유자의 공유 지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효 한 등기라고 보아야 할 것이므로(1994.12.2. 93다1596), 공유자의 지분 외에 대하여는 타인권리 매매에 해당한다(1993.1.19. 92다37727).

(5) 수개의 권리 중 일부가 타인 권리인 경우

매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속한 경우의 매도인의 담보책임에 관한 민법 제572조의 규정은 단일한 권리의 일부가 타인에 속하는 경우에만 한정하여 적용되는 것이 아니라 수개의 권리를 일괄하여 매매의 목적으로 정한 경우에도 그 가운데 이전할 수 없게 된 권리부분이 차지하는 비율에 따른 대금 산출이 불가능한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 역시 적용된다(1989.11.14. 88다카13547).

2. 효과 : 매도인의 권리이전의무

가. 권리이전의 방법

타인의 물건의 매매에 있어서 매도인이 일단 타인으로부터 권리를 취득하여 이전하는 것이 일반적일 것이다. 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하는 방법에는 아무런 제한이 없다. 매수, 수증, 상속, 타인과 지위의 혼동 등 그 방법 여하를 불문한다. 그러나 반드시 매도인이 일단 타인으로부터 권리를 취득하여 이것을 매수인에게 이전할 필요는 없고 매도인이 권리자로부터 처분권능을 취득하던지 권리자와 계약하여 권리자로부터 직접으로 매수인에게 권리를 이전시키든지 상관이 없으나 매도인이 목적물의 소유권을 매수인에게 이전할 수 없으면 매도인은 담보책임을 부담한다.

나. 매도인과 권리자의 지위의 혼동

(1) 권리자가 사망하여 매도인이 상속한 경우

권리자가 사망하여 매도인을 상속한 경우, 이는 제569조의 '매도인의 권리를 취득한 경우'에 해당하므로 매도인은 자신이 체결한 매매계약에 따라 매수인에게 권리를 이전하여야 한다. 다만 매도인이 한정승인을 한 경우에는 곧바로 매수인에게 권리를 이전하여 줄 수 있는 것은 아니다.

(2) 매도인이 사망하여 권리자가 상속한 경우

매도인의 사망으로 권리자가 매도인을 상속한 경우 권리자는 매수인에 대하여 아무런 의무가 없고 이행을 거절할 수 있는 자유가 있으므로 신의칙에 반하는 것으로 인정할 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 매매계약에 다른 의무의 이행을 거절할 수 있다(1994.8.26. 93다20191).

III. (권리이전의무 불이행시) 매도인과 매수인의 법률관계

1. 매도인의 담보책임

가. 의의

매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에 매도인이 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여 주지 못하면 매도인은 매수인에게 담보책임을 부담하고, 이러한 담보책임은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속한 경우에도 마찬가지이다(제569조 내지 제572조). 민법이 담보책임을 인정하는 이유는 매매의 당사자가 지급하는 급부간의 등가성을 유지하기 위함이다.

나. 본질

담보책임의 본질에 대하여 채무불이행책임설과 법정책임설의 대립이 있지만, 권리 매매의 경우, 매도인은 권리의 제한이 없는 상태로 재산권을 이전하여야 할 의무가 있으므로 타인권리 매매 등은 이러한 의무 위반에 대한 채무불이행책임으로 이해하여야 할 것이다. 판례는 "채무가 이행불능으로 되거나, 타인의 권리매매에 있어 매도인이 그 권리를 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우의 손해배상은 이행불능 당시의 목적물의 시가를 기준으로 그 손해를 산정 한다(1980.3.11. 80다78)."고 판시하여 타인권리 매매 사안에서 이행이익의 배상을 인정하였다.

다. 전부 타인권리 매매인 경우

(1) 요건

① 타인권리 매매의 성립

타인권리 매매에 대하여는 이미 기술하였다. 계약의 유효한 경우에만 담보책임이 문제된다.

② 권리 이전의 불능

계약당시에는 이전 가능하였으나 그 후에 이전이 불가능해진 경우에 제569조 이하의 담보책임이 적용된다(위험부담은 원시적 불능의 문제라는 것과 구별). 권리이전의 불능이 법령에 의한 것인지, 사적 거래에 의한 것인지 불문한다(1979.4.24. 77다2290). 제569조 이하의 담보책임 규정은 타인의 권리매매에 있어서 매수인보호를 위한 규정으로 여기의 이른바 권리 이전불능은 채무불이행에 있어서와 같은 정도로 엄격하게 해석할 필요는 없고 사회통념상 매수인에게 해제권을 행사시키거나 손해배상을 구하게 하는 것이 형평에 타당하다고 인정되는 정도의 이행장애가 있으면 족하고 반드시 객관적 불능에 한하는 엄격한 개념은 아니다(1982.12.28. 80다2750). 이전불능은 매수인의 관점에서 매수인이 권리를 전혀 취득하지 못한 '취득불능'과 매도인으로부터 이전받은 권리를 나중에 추탈당하는 '권리추탈'로 나누어볼 수 있다.

ⅰ) 취득불능

예컨대 매매계약 당시에는 매매의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하였으나 이행기 전에 그 권리가 타인의 권리로 회복되거나 이전되어 버린 경우, 원소유자가 매도인을 상대로 제기한 매도인명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차이행의 청구소송에서 매도인이 패소한 경우(1993.4.9. 92다25946)가 여기에 해당한다.

ⅱ) 권리추탈

권리추탈이란 그 성질상 매수인의 의사에 반한 강제적인 추탈을 의미한다. 예컨대 매도인과 매수인 명의의 소유권이전등기가 모두 당연무효인 농지분배에 기하여 순차 경료되었음을 이유로 국가가 매도인ㆍ매수인 등을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구사건에서 매수인이 확정판결이 있기 전에 미리 국가와의 사이에 소유권이전등기를 경료해 주고 다시 국가로부터 이를 매수하기로 하는 법정화해를 하고 이에 따라 국가 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 경우(1982.12.28. 80다2750)가 여기에 해당한다. 더불어 권리추탈이 실제로 발생하지 않았더라도 추탈과 동일시할 수 있는 사실, 예를 들면 매수인이 매도인으로부터 이전받은 권리를 자신의 출재로 보존한 경우에도 매도인의 담보책임은 인정된다(1980.3.11. 80다78).

③ 매도인의 귀책사유나 매수인의 선의는 불요

매도인이 타인권리 귀속에 대하여 귀책사유가 없거나 권리이전의무 불이행에 대하여 귀책사유가 없더라도 담보책임을 부담하여야 한다(무과실책임). 매수인의 선의ㆍ악의는 담보책임의 발생 요건이 아니나, 매수인이 선의ㆍ악의에 따라 담보책임의 내용이 달라진다. 한편 매도인의 권리이전의 불능이 '매수인의 귀책사유'에 의한 것일 때에는 담보책임은 인정되지 않는다. 판례는 ① 법령에 의하여 권리가 국가에 귀속되어 권리의 이전이 불가능한 경우 ② 저당권실행으로 인한 경매가 이루어진 부동산에 대하여 순차로 소유권이전등기가 경료되었으나 나중에 피담보채권이 존재하지 않은 것이 드러나 경매가 무효가 된 경우(1974.6.11. 73다141)에 담보책임을 인정하였지만, ③ 매수인이 매도인으로부터 그 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부받았음에도 불구하고 그 이전등기에 태만하고 있다가 강제경매되어 타인에게 이전됨으로써, 결국 이전을 받지 못한 경우(1979.6.26. 79다564)에는 매도인의 담보책임을 부정하였다.

(2) 내용(제570조)

① 해제권(매수인의 선ㆍ악의 불문)

ⅰ) 요건 및 방법

매수인은 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 계약을 해제할 수 있다. 매수인의 선ㆍ악의는 불문한다. 매수인이 해제권을 행사할 때는 이행의 최고 없이 해제의 의사표시로 충분하다(이행불능에 의한 해제를 생각하면 됨).

ⅱ) 효과

타인의 권리를 매매한 경우에 매수인이 행사하는 매매계약의 해제권은 일종의 법정해제권이라 할 것이며 그 행사의 효과로서 발생하는 원상회복 의무의 범위에 관하여는 달리 특별한 규정이 없으니 민법 548조 2항의 규정에 의함이 상당하다 할 것이다(1974.3.26. 73다1442). 따라서 매도인은 수령한 대금을 반환하고 수령일 이후의 법정이자를 지급하여야 한다. 이와 관련하여 최근 판례는 “타인의 권리의 매매의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다(민법 제570조). 이러한 해제의 효과에 관하여 특별한 규정은 없지만 일반적인 해제와 달리 해석할 이유가 없다. 따라서 위 규정에 따라 매매계약이 해제되는 경우에, 매도인은 매수인에게 매매대금과 그 받은 날부터의 이자를 반환할 의무를 부담하고, 매수인 역시 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 목적물을 반환할 의무는 물론이고 목적물을 사용하였으면 그 사용이익을 반환할 의무도 부담한다. 그리고 이러한 결론은 매도인이 목적물의 사용권한을 취득하지 못하여 매수인으로부터 반환받은 사용이익을 궁극적으로 정당한 권리자에게 반환하여야 할 입장이라 하더라도 마찬가지이다. 다만, 매수인이 진정한 권리자인 타인에게 직접 목적물 또는 사용이익을 반환하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 매수인은 적어도 그 반환 등의 한도에서는 매도인에게 목적물 및 사용이익을 반환할 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다”라고 판시하였다(2017.5.30. 2016다240).

② 손해배상(선의의 매수인만, ★)

ⅰ) 손해배상청구의 요건

선의의 매수인은 계약을 해제하는 것 외에 손해배상을 청구할 수 있다. 악의의 매수인에게 손해배상청구권을 부정하는 것은 권리의 이전이 불능이 될지도 모른다는 것을 예측 가능하였기 때문이다. 선ㆍ악의 여부는 계약 당시를 기준으로 판단한다. 매수인의 악의는 매도인이 입증하여야 하며 매수인의 과실은 손해배상청구의 요건이 아니나 과실상계 문제가 발생할 수 있다.

ⅱ) 손해배상의 범위

대법원은 "타인의 권리매매에 있어 매도인이 그 권리를 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우의 손해배상은 이행불능 당시의 목적물의 시가를 기준으로 그 손해를 산정한다(1980.3.11. 80다78)."고 판시하여 이행이익설의 입장이다.

ⅲ) 손해배상의 산정기준시 및 손해액

타인의 권리매매에 있어 매도인이 그 권리를 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우의 손해배상은 이행불능 당시의 목적물의 시가를 기준으로 그 손해를 산정한다(1980.3.11. 80다78). 따라서 부동산을 매수하고 소유권이전등기까지 넘겨받았지만 진정한 소유자가 제기한 등기말소청구소송에서 매도인과 매수인 앞으로 된 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정됨으로써 매도인의 소유권이전의무가 이행불능된 경우, 그 손해배상액 산정의 기준시점은 위 판결이 확정된 때이다(1993.4.9. 92다25946). 즉 확정판결 당시의 시가상당액이 그 손해액이다. 등기말소시의 시가상당액(1981.6.9. 80다417)이나 매매대금상당액(1993.1.19. 92다37727, 불법행위 손해액은 매매대금상당액이라는 점과 구별하여야 한다)이 아님에 유의하여야 한다.

ⅳ) 과실상계(매수인의 과실 참작)

매수인이 물건의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 것이 그의 과실로 인한 것이라면 손해배상액의 산정에 있어서 그와 같은 과실을 참작하는 것이 형평의 원칙에 비추어 타당하다(1971.12.21. 71다218). 즉 매도인의 담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각하여 매수인의 과실을 참작하여 손해배상의 범위를 결정하여야 한다.

③ 동시이행관계

제583조은 민법 제570조를 규정하지 아니하고 있다. 따라서 매도인의 원상회복 및 손해배상에 관한 의무는 동시이행의 관계에 있지 않다. 매수인이 진실한 권리자로부터 매매 목적물을 추탈당한 경우에는, 매수인은 이를 그에게 반환하게 되고, 매도인에게 반환하지 아니하기 때문일 것이다.

④ 제척기간

제척기간이 정하여져 있지 않다. 이에 대하여는 제573조를 유추하여 1년을 적용하자는 견해(제척기간)와 손해배상청구에 대하여 10년을 적용하자는 견해(소멸시효) 등이 있다.

라. 일부 타인권리 매매인 경우

(1) 요건

권리의 일부만이 타인에게 귀속되는 경우이다. 예컨대 매도인으로부터 100㎡을 매수하였는데 그 중 10㎡가 타인에게 속하는 경우이다. 하나의 권리만을 매매한 경우뿐만 아니라 수개의 권리를 일괄하여 매매의 목적으로 정한 경우에도 적용된다(1989.11.14. 88다카13547, 제571조가 적용되지 않음). 나머지는 전부 타인의 권리 매매와 같다.

(2) 내용(제572조, 제573조)

전부 타인권리 매매에서 인정되는 해제권을 일부해제에 해당하는 대금감액청구권에 대응시키면 양자의 효과는 동일하다. 다만 담보책임에는 선의의 매수인만이 계약 해제권이 인정되는 점과 제척기간의 제한이 있다는 점이 다르다.

① 해제권(선의의 매수인)

선의의 매수인은 계약해제권이 인정된다. 즉 이전된 부분만이라면 이를 매수하지 않았으리라는 사정이 있는 경우에는 계약 전부를 해제할 수 있다.

② 손해배상(선의의 매수인)

판례는 "매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 담보책임을 물어 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는바, 이 경우에 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이라고 할 것이어서, 불법등기에 대한 불법행위책임을 물어 손해배상청구를 할 경우의 손해의 범위와 같이 볼 수 없다(1993.1.19. 92다37727)."고 판시하여 이행이익설의 입장이다. 더불어 손해액은 이행불능 당시의 목적물의 시가를 기준으로 그 손해를 산정하므로 판결이 확정됨으로써 매도인의 소유권이전의무가 이행불능된 경우에는 확정판결 당시의 시가상당액이 그 손해액이고 매매계약의 해제로 인하여 소유권이전의무가 이행불능된 경우에는 해제 당시의 시가 상당액이 손해액이 된다(1967.5.18. 66다2618 전원합의체).

③ 대금감액청구권(매수인의 선ㆍ악의 불문)

매수인의 선ㆍ악의를 불문하고 계약의 일부해제에 해당하는 대금감액청구권을 행사할 수 있다. 이는 형성권이다.

④ 제척기간

매도인이 선의이면 권리이전의 불능사실을 안 날로부터 1년, 악의이면 계약일로부터 1년 이내에 담보책임을 추궁하여야 한다(제573조).

2. 매도인의 채무불이행책임(이행불능)

가. 이행불능책임

이행불능이라는 것은 단순히 절대적ㆍ물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하므로(2003.1.24. 2000다22850), 타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 불가능하게 되었다면 이는 이행불능에 해당하고, 이 경우 매수인은 채무불이행 일반의 규정(제546조, 제390조)에 좇아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다(1993.11.23. 93다37328). 다만 매도인의 귀책사유 없이 이행불능이 되었다면 채무불이행책임이 문제되지 않고, 불법행위책임과의 경합도 발생하지 않는다.

나. 담보책임과의 관계

판례는 타인의 권리매매에 있어서 일찍부터 담보책임과 채무불이행책임의 경합을 인정해 오고 있다. 즉 "매수인이 매매계약 당시에 목적물인 토지의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알고 있었을 때에는 매도인의 이행이 불능으로 된 경우에 민법 제570조에 의하여 담보책임으로서 손해배상을 청구할 수는 없으나, 이행불능이 매도인의 귀책사유로 말미암아 이루어진 경우에는 매수인은 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 한다(1993.11.23. 93다37328)."고 판시하였다. 더불어 "매매계약당시 그 토지의 소유권이 매도인에 속하지 아니함을 알고 있던 매수인은 매도인에 대하여 그 이행불능을 원인으로 손해배상을 청구할 수 없고 다만 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 인한 것인가는 매수인이 입증해야 한다(1970.12.29. 70다2449)."고 판시하여 매수인의 입증책임을 인정하고 있다.

3. 매도인의 불법행위책임

가. 불법행위 인정여부

매도인의 이행불능이 불법행위의 요건을 갖추었다면 매도인은 매수인에게 불법행위에 의한 손해배상의무를 부담할 수 있다. 판례는 "타인 소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우(권리추탈) 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종 매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다(1992.6.23. 91다33070 전원합의체)."고 판시하여 매도인의 불법행위책임을 인정한 적이 있다.

나. 계약책임과의 관계

대법원은 "해상운송인이 운송 도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 감실 훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다(1983.3.22. 82다카1533 전원합의체)."고 판시하여 청구권경합설의 입장이다.

다. 손해액

판례는 권리추탈형의 타인권리 매매시 그 불법행위 손해액에 대하여 종전에는 말소소송확정당시의 시가 상당액이라는 판결들과 매매대금상당금액이라는 판결들이 혼재해 있었지만, 위 1992.6.23. 91다33070 전원합의체으로 원심이 시가상당액을 손해로 본 것은 불법행위가 없었더라면 소유권을 취득할 수 있었는데 불법행위로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 된 것을 소극적 손해로 본 것인데, 불법행위가 없었다면 매도행위도 있을 수 없고, 따라서 소유권취득이 불법행위 때문에 불가능하게 된 것이 아니어서 소극적 손해가 될 여지가 없다는 점을 근거로 매매대금상당액을 손해액으로 인정하면서 그 성질을 적극적 손해로 보았다. 더불어 원인무효의 소유권이전등기를 기초로 근저당권설정등기가 경료된 이후에 진정한 권리자의 말소등기청구의 소로 인하여 근저당권설정등기가 말소된 경우에 근저당권자의 손해는 소유권이전등기가 유효하여 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉 근저당목적물의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 채무자들에게 대출한 금원 상당이라고 보았다(1996.9.20. 96다25807).

4. 매수인의 계약 취소

가. 사기취소

매수인의 사기에 위한 취소가 인정되는 경우 매도인의 담보책임과의 관계가 문제된다. 이에 대하여 통설은 매도인의 담보책임과 사기에 의한 의사표시의 취소는 그 취지를 달리하므로 양자는 경합을 인정한다. 전자는 선의의 매수인에게 이행이익을 배상하려는 것이고 후자는 매수인의 의사표시의 자유를 보호하려는 것이기 때문이다. 판례도 "매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고 만일 타인의 물건인 줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 제110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다고 할 것이다(1973.10.23. 73다268).'고 판시하여 양자의 경합을 인정하고 있다. 즉 매수인은 계약을 취소하여 부당이득반환청구를 하든지 아니면 계약이 유효임을 전제로 담보책임을 물을 수 있다.

나. 착오취소

타인권리 매매임에도 자기권리 매매라고 착오를 일으켜 매매계약을 체결한 경우, 이러한 착오의 유형은 동기의 착오에 해당한다. 판례는 타인소유물 임대차에서 "타인소유의 부동산을 임대한 것이 임대차계약을 해지할 사유는 될 수 없고 목적물이 반드시 임대인의 소유일 것을 특히 계약의 내용으로 삼은 경우라야 착오를 이유로 임차인이 임대차계약을 취소할 수 있다(1975.1.28. 74다2069)."고 판시하여 소유권의 귀속 여부를 계약의 내용으로 삼은 경우에만 착오취소를 인정하고 있다. 하지만 상대방에 의하여 유발된 착오의 경우에는 동기의 착오라도 표시 여부와 관계없이 취소할 수 있는바, 만일 상대방이 적극적으로 자기권리 매매라고 주장하였다면 동기의 착오라도 취소가능하다고 보아야 할 것이다.

5. 선의 매도인의 보호

가. 의의

매매계약 당시 타인권리라는 사실에 대하여 선의인 매도인은 권리이전이 불능인 때에 계약을 해제할 수 있고, 매수인이 선의이면 손해배상을 하고 계약을 해제할 수 있다(제571조 제1항).

나. 성질

이는 매도인의 담보책임의 내용이 아니며, 권리이전이 전부 불능인 경우에 선의의 매도인에게 무과실의 손해배상책임을 부담하도록 하면서 그의 보호를 위하여 인정된 것이다.

다. 적용범위

매도인의 보호에 관한 제571조 제1항은 선의의 매도인이 매매의 목적인 권리의 전부를 이전할 수 없는 경우에 적용될 뿐 매매의 목적인 권리의 일부를 이전할 수 없는 경우에는 적용될 수 없고, 마찬가지로 수 개의 권리를 일괄하여 매매의 목적으로 정하였으나 그 중 일부의 권리를 이전할 수 없는 경우에도 위 조항은 적용될 수 없다(2004.12.9. 2002다33557). 이는 권리의 일부 이전불능의 경우에는 매수인이 그것만으로도 계약의 목적을 달성할 수도 있기 때문이다.

<선택형> 甲은 자기 소유 17필지의 토지에 대하여 일괄하여 매매대금을 정하고 乙에게 매도하였으나 그 중 2필지가 타인 소유로 밝혀진 경우 매도인 甲이 그 2필지만에 대하여 매매계약을 해제할 수 있다. [17변시] ( X )

라. 내용

(1) 계약해제권

제571조 제1항은 해제의 효과에 대하여 특별한 규정은 없지만 일반적인 해제와 달리 해석할 이유가 없다 할 것이므로 매도인은 매수인에게 손해배상의무를 부담하는 반면에 매수인은 매도인에게 목적물을 반환하고 목적물을 사용하였으면 그 사용이익을 반환할 의무를 부담한다 할 것이다(매도인이 목적물에 관하여 사용권한을 취득하지 아니하고 따라서 매수인이 반환한 사용이익을 궁극적으로 정당한 권리자에게 반환하여야 할 입장이라 하더라도 아무런 영향이 없다).

(2) 손해배상 의무

매수인이 선의인 경우에는 매수인의 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.

(3) 동시이행관계

민법 제583조의 취지는 매도인은 같은 조에서 명시한 규정들에 터 잡아 이미 지급받은 대금의 전부나 일부의 반환의무, 손해배상의무, 하자 없는 물건의 지급의무가 있는 반면 매수인은 매도인에게서 수령한 목적물이 있다면 원상회복의무로서 이를 반환할 의무가 있는데, 이러한 쌍방 당사자의 의무는 하나의 쌍무계약에서 발생한 것은 아닐지라도 동일한 생활관계에서 발생한 것으로 서로 밀접한 관계에 있어 그 이행에 견련관계를 인정함이 공평의 원칙에 부합하기 때문에, 일반 해제의 경우와 마찬가지로 이들 경우에도 민법 제536조를 준용한다는 것이다. 제571조에 의한 계약해제의 경우에도 매도인의 손해배상의무와 매수인의 대지인도의무는 발생 원인이 다르다 하더라도 이행의 견련관계는 양 의무에도 그대로 존재하므로 양 의무 사이에는 동시이행관계가 있다고 인정함이 공평의 원칙에 합치한다(1993.4.9. 92다25946).

IV. (권리이전의무 불이행시) 진정한 소유자의 권리행사

1. 소유권에 기한 물권적청구권

진정한 소유자는 소유권에 기한 물권적청구권에 의한 목적물인도청구 또는 소유권이전등기말소청구(진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구 포함)를 할 수 있다.

2. 부당이득반환청구권

진정한 소유자는 원물반환이 문제되는 경우(예컨대 매수인)에는 제201조에 의한 부당이득반환청구를 할 수 있고, 가액반환이 문제되는 경우(예컨대 매도인)에는 제741조에 의한 부당이득반환청구를 할 수 있다.

3. 불법행위에 기한 손해배상

매도인 또는 매수인의 위법한 행위로 말미암아 진정한 소유자가 손해를 입었다면 진정한 소유자는 불법행위에 기한 손해배상청구를 할 수 있고, 이 경우 매도인과 매수인의 관계는 부진정연대채무의 관계에 있다.