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채권자취소권의 행사 : 원상회복 원칙, 가액반환 예외

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1. 원상회복의 방법

가. 원칙 : 원물반환

채권자취소권 행사에 의한 책임재산의 원상회복은 원물반환이 원칙이다. 원물반환의 방법은 ① 부동산의 경우, 채무자 앞으로 소유권이전등기ㆍ담보권설정등기 등의 말소등기 또는 진정명의회복의 이전등기의 형식을 취하면 되고, 특히 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우 저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다(2006.12.7. 2006다43620, 일부의 말소등기가 허용되지 않으므로). ② 동산의 경우, 채권자 앞으로 직접 인도를 구하는 것도 가능하다(1999.8.24. 99다23468). ③ 사해행위인 저당권 설정 이후 임의경매절차가 진행되고 낙찰로 저당권이 말소된 경우, 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 채권자 앞으로 그 배당금의 반환을 명하면 되고, 수익자가 배당금을 수령하기 전에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 채무자에게 하여 줄 것을 명하면 된다(1997.10.10. 97다8687, 2001.2.27. 2000다44348).

* 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자가 배당금을 현실로 지급받은 경우, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 금원 중 자신의 채권액 상당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다. [15변시] ( O )

한편 ④ 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우에도 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않고(2003.7.11. 2003다19435), ⑤ 채무자의 약속어음의 발행이 사해행위에 해당하는 경우, 그 어음을 발행받은 수익자가 약속어음에 관하여 공정증서를 작성 받는 등으로 채무명의를 얻어 강제집행에까지 나아간 때에는, 채권자는 사해행위인 약속어음의 발행행위를 취소하고 강제집행의 결과 수익자가 얻은 환가금이나 추심금 또는 전부금의 반환이나 전부채권의 양도를 원상회복으로서 구할 수 있지만, 아직 강제집행절차가 종료되지 아니한 경우에 있어서는, 수익자가 어음채권을 취득한 것 외에 어떤 구체적인 수익을 얻었다고 할 수 없고 채무명의를 얻은 것 자체를 원상회복의 대상이 되는 수익에 해당한다고도 할 수 없으므로 그 채무명의의 반환이나 인도 등에 의한 원상회복을 청구할 여지는 없다(2002.10.25. 2000다64441).

나. 예외 : 가액반환

(1) 사유

예외적으로 ① 원물반환이 현실적으로 불가능하거나, ② 법률적으로 불가능하거나, ③ 원물반환이 공평의 관념에 반하는 경우에는 가액반환이 가능하다. 원물반환이 불가능해지거나 현저히 곤란하게 되는데 수익자 등의 과실이 없더라도 가액반환은 인정된다(1998.5.15. 97다58316). 가액반환은 직접 채권자 앞으로 그 이행을 명하는 방법에 의한다. 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(1998.5.15. 97다58316). 판례는 수익자로부터 전득자로 사해행위 목적물이 이전하여 전득자 명의로 소유권이전등기까지 경료되었다면 수익자의 원물반환은 불가능한 상태로 보았으나(1998.5.15. 97다58316), 코스닥 상장법인 주식과 같이 동일한 목적물의 취득 후 반환이 가능한 경우는 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태로 보지 않았다(2007.7.12. 2007다18218).

(2) 사해행위 이후에 저당권이 말소된 경우 (★)

특히 ⅰ) 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, ⅱ) 사해행위 후 ⅲ) 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다(2001.12.27. 2001다33734). 이러한 법리는 근저당권이 소멸한 경우(2001.9.4. 2000다66416, 확정 이전의 변제로는 근저당권이 소멸하지 않음에 유의할 것), 공동저당권이 소멸한 경우(2005.5.27. 2004다67806), 수 개의 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 일부 저당권설정등기가 말소된 경우(1998.2.13. 97다6711)에도 그대로 적용된다.

(3) 원물반환과의 관계

사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로 채권자가 원물반환을 구하는 경우에도 법원은 청구취지 변경 없이도 가액배상을 명할 수 있다(2001.9.4. 2000다66416). 채권자가 원물반환 청구를 하여 승소판결이 확정되었다면 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 권리보호의 이익은 없다(2006.12.7. 2004다54978). 한편 채권자는 가액 상당의 배상을 구할 수 있는 사안에서 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것 까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니다(2001.2.9. 2000다57139).

(4) 문제되는 경우

① 일부변제

위 ⑵의 경우와 달리 저당권의 피담보채무 중 일부만을 변제한 경우이다. 판례는 "피담보채무액을 공제함에 있어 사실심 변론종결 당시의 피담보채무액이 사해행위 당시의 그것보다 현실적으로 증대되어 남아있는 경우에는 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이를 모두 공제하여야 할 것이나, 그와 반대로 수익자에 의하여 피담보채무의 일부가 대위변제되어 사실심 변론종결 당시의 피담보채무액이 사해행위 당시의 그것보다 줄어들게 되었다면, 그러한 경우에도 사실심 변론종결 당시의 감소된 피담보채무액만을 공제하는 것은 사해행위 당시 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로 사해행위 당시의 피담보채무액을 공제하는 방법에 의하여 가액반환의 범위를 확정하여야 한다고 할 것이지만, 채무자를 위하여 변제한 자는 변제자대위의 법리에 따라 채권최고액의 범위 내에서 채권자의 근저당권을 행사할 수 있는 것이어서 위와 같이 공제된 금액에서 대위변제된 금원을 또 다시 공제할 것은 아니라고 할 것이다(2005.10.14. 2003다60891)."고 판시하였다.

② 사해행위 이후 가압류 청구채권을 변제한 경우

사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 가압류가 된 여부나 그 청구채권액의 다과에 관계없이 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립하고, 따라서 사해행위 후 수익자 또는 전득자가 그 가압류 청구채권을 변제하거나 채권액 상당을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 또는 그 집행을 취소시켰다 하더라도, 법원이 사해행위를 취소하면서 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 명하여야 하거나, 다른 사정으로 가액배상을 명하는 경우에도 그 변제액을 공제할 것은 아니다(2003.2.11. 2002다37474). 즉 저당권의 피담보채권의 변제와 동일하게 보아서는 아니 된다.

2. 취소 및 원물반환의 범위

사해행위 당시의 채권액의 범위 내에서 취소권을 행사하는 것이 원칙이며 다른 채권자가 배당을 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같은 특별한 사정이 있는 때에는 취소채권자의 채권액의 범위를 넘어서 취소를 구할 수 있으나(1997.9.9. 97다10864), 원물반환의 경우에는 목적물이 불가분인 경우로서 채권액에 상관없이 사해행위 목적물의 반환을 명하는 것이 일반적이다.

판례는 "자동차운송사업면허권과 부대시설 전부 및 차량의 양도가 사해행위가 되는 경우에 양도된 차량을 분할할 수 있다고 하더라도 양도된 차량전체가 다른 부대시설과 함께 하나의 노선면허권의 대상이 되어서 경제적으로 보아 분할하여 취소하는 것이 경제적 실정에 적합하지 아니하다고 하여 위 면허권과 부대시설 전부 및 차량의 양도계약 전체를 취소한 것은 정당하다(1975.6.24. 75다625).", "동일인의 소유인 토지와 건물의 처분행위를 채권자취소권에 의하여 취소하는 경우 그 중 대지의 가격이 채권자의 채권액보다 다액이라 하더라도 대지와 건물 중 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 전부를 취소함이 정당하다(1975.2.25. 74다2114)."고 판시하여 목적물 사이의 불가분성을 고려하였다.

3. 취소 및 가액배상의 범위

가. 일반론

저당권 말소 등으로 사해행위의 일부를 취소하고 가액배상을 명하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 취소 및 가액배상은 ① 사해행위의 목적물이 가지는 공동담보가액과 ② 채권자의 피보전채권액 및 ③ 수익자나 전득자가 취득한 이익의 각 범위 내에서 적은 금액을 한도로 이루어져야 한다. 사해행위취소판결은 형성판결이며 가액배상을 명하는 판결은 장래이행의 소에 해당하므로 가액배상에 대한 지연손해금은 판결확정일 다음날부터 민사법정이율 연 5%에 의하여 가산하여야 하지(2002.6.24. 2000다3583), 소송촉진등에관한법률이 정한 연 20%를 적용하여서는 아니된다.

나. 사해행위 목적물의 공동담보가액

사해행위 목적물의 일반채권자의 공동담보가액은 담보채권자 등의 우선변제권이 있는 채권자의 채권액을 제외한 가액에 한한다. 즉 사해행위의 목적인 부동산에 수개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 이후 그 중 일부 저당권이 말소된 경우에 반환하여야 할 가액은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 근저당권의 실제 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 실제 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 할 것(1998.2.13. 97다6711)이며, 주택 또는 상가임대차가 있다 하더라도 임차인이 우선변제권을 가지거나 소액임차인에 해당하지 않는 한 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니고(2001.6.12. 99다51197), 사해행위 당시 가압류채권자의 채권은 일반채권에 불과하므로 공제대상이 아니다(2003.2.11. 2002다37474).

또한 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 가액에서 제3자가 취득한 저당권의 피담보채권액을 공제할 것은 아니고, 증여의 형식으로 이루어진 사해행위를 취소하고 원물반환에 갈음하여 그 목적물 가액의 배상을 명함에 있어서는 수익자에게 부과된 증여세액과 취득세액을 공제하여 가액배상액을 산정할 것도 아니다(2003.12.12. 2003다40286).

다. 채권자의 피보전채권액

(1) 원칙 : 일부취소

사해행위 취소의 범위는 원칙적으로 다른 채권자의 채권을 고려하지 않고 취소채권자의 채권액을 한도로, 가액배상의 방법으로 원상회복을 하는 경우 그 배상액 역시 취소채권자의 채권액 범위 내로 제한되고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다(2001.12.11. 2001다64547). 만일 채권자의 채권 중에 물적담보 등 우선변제권이 있는 채권은 그 범위에서 공제한다.

(2) 예외 : 전부취소

예외적으로 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 또는 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액의 범위를 넘어서까지 그 취소를 구할 수 있다(1997.9.9. 97다10864). 다른 일반채권자가 이미 사해행위취소의 소를 제기한 경우, 다른 채권자들이 채권자단을 구성하고 있는 경우(1997.9.9. 97다10864)는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 경우로 볼 수 있다.

라. 수익자 또는 전득자가 취득한 이익

(1) 이익의 범위

취소채권자의 채권액에 상관없이 수익자나 전득자가 취득한 이익 이상의 취소를 구하는 것은 부당하므로 수익자 등은 받은 한도에서 이익을 반환하면 된다. 수익자 등이 목적물을 이전받은 경우에는 목적물의 공동담보가액과 받은 이익이 일치하나 근저당권을 설정 받은 경우에는 피담보채권액이 그 받은 이익이 된다.

(2) 수익자와 전득자의 관계

수익자와 전득자가 공동피고가 되어 가액배상을 하여야 하는 경우 그들의 배상의무는 부진정연대채무의 관계에 있다.

(3) 상계 주장의 허용 여부

사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로(제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이므로, 수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때에 채무자에 대한 채권자라는 이유로 채무자에 대하여 가지는 자기의 채권과의 상계를 주장할 수는 없으며(2005.8.25. 2005다14595), 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구할 수 없다(2001.2.27. 2000다44348).