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채권자취소권의 요건(1/3) : 사해행위 이전에 피보전채권의 존재

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I. 서설

1. 의의

채권자취소권의 피보전채권이란 사해행위 취소를 구하는 채권자의 채무자에 대한 채권을 말한다.

2. 소송물과의 관계

채권자취소소송의 소송물은 채권자취소권의 성질을 어떻게 파악하느냐에 따라 달라지겠지만 채권자취소권을 취소와 재산반환의 양자를 구하는 권리로 보는 판례의 입장에서는 취소와 재산반환청구의 양자의 청구가 1개의 소송물을 구성한다. 즉 채권자취소권이라는 실체법적 권리 그 자체가 소송물이 된다. 반면 피보전채권이란 소송물을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장으로서 채권자취소권의 성립요건이며, 더불어 사해행위취소의 범위를 결정하는 기준이 된다. 따라서 판결의 주문에도 법률행위의 취소와 그 원상회복만이 선언되고 사해행위취소소송에 있어 피보전채권의 존부에 대하여는 기판력이 생기기 않는다.

II. 요건(사해행위 이전에 금전채권인 피보전채권이 존재할 것)

1. 성립시기 : 사행행위 이전

가. 원칙

피보전채권은 채권자대위권에서와 달리 원칙적으로 사해행위 이전에 성립되어 있어야 한다. 이는 채권자는 채권발생 당시의 채무자의 자력을 신용의 기초로 하는 것이므로 사해행위 당시에 존재하지 않았던 채권은 사해행위에 의하여 침해된다고 볼 수 없기 때문이다(객관설). 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상 사해행위 이후에 채권이 양도된 경우에는 그 양수인이 채권자취소권을 행사할 수 있고, 이 경우 채권양도의 대항요건을 사해행위 이후에 갖추었더라도 무방하다(2006.6.29. 2004다5822).

나. 예외

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, ⅰ) 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, ⅱ) 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, ⅲ) 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(1995.11.28. 95다27905). 이중 ⅱ)의 요건이 채권자취소권의 인정 여부를 결정하는 중요한 요건에 해당한다. 예외를 인정함은 채무자가 채권자를 해한다는 사해의사로써 채권의 공동담보를 감소시키는 것은 형평과 도덕적 관점에서 허용할 수 없다는 채권자취소권 제도의 취지에 근거한 것으로서, 이렇게 볼 때 여기에서의 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고, 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 ⅳ) 당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다(2002.11.8. 2002다42957).

다. 고도의 개연성의 구체적 예

(1) (채권성립의 고도의 개연성) 채권자는 1994. 2. 22. 채무자와 사이에 채무자의 소외 주식회사 부산은행에 대한 대출금채무에 대하여 신용보증계약을 체결하였는데, 연대보증인은 같은 날 채무자의 채권자에 대한 구상채무에 대하여 연대보증한 후 1995. 4. 4. 이 사건 부동산을 자신의 아버지인 피고에게 증여하였고, 채무자는 1995. 5. 9. 어음교환소로부터 거래정지 처분을 받은 사실, 위 증여계약 당시 채무자는 이 사건 대출금의 당초 변제기인 1995. 2. 22.까지 원금을 변제하지 못하고 약정이자만을 갚은 상태에서 그 변제기를 1년 연장한 사실, 채무자는 당시 위 주식회사 부산은행에 대하여 이 사건 대출금 100,000,000원 이외에도 대출금 잔액 합계 금 278,630,299원의 채무를 부담하고 있었는데, 1995년에 이르러 위 각 대출원금을 변제하지 못하는 형편이었던 사실, 채무자는 1994. 4.경부터 자금을 차입하여 시설 확장을 하여 왔는데 같은 해 8.경 및 같은 해 10.경에 거래처의 부도로 합계 금 188,178,744원의 손해를 보게 되었고, 또한 1995. 2. 9.부터 같은 해 3. 26.까지 사이에 발생한 거래처의 연쇄부도로 합계 금 535,588,715원의 손해를 보게 된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 증여계약 당시 채무자의 재정 상태에 비추어 채권자의 연대보증인에 대한 구상채권 성립에 대한 개연성이 있었다고 인정할 여지가 있다(1997.10.28. 97다34334).

(2) (채권성립의 고도의 개연성) 피고 성선녀가 피고 김재순과 위 매매예약을 체결할 당시 원고의 피고 성선녀에 대한 구상금 채권이 현실적으로 발생하지 아니하였다 할지라도 이미 구상금 채권의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 원고의 구상금 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 매매예약 체결 이후 채 4개월도 되지 못한 시점부터 이자의 지급을 연체하다가 부도를 내어 원고가 보증책임을 이행함으로써 위 개연성이 현실화되어 원고의 구상금 채권이 성립하였으므로 원고의 위 구상금 채권도 피보전채권이 될 수 있다(2002.4.12. 2000다43352).

(3) (계약체결의 고도의 개연성) 甲은 1998. 6. 20. 위 연대보증 신청 서류들을 乙을 통해 원고 은행에 제출함으로써 원고 은행에게 연대보증계약에 대한 청약의 의사표시를 한 것이거나 또는 甲과 원고 은행과 사이에 연대보증계약 체결을 위해 상당히 구체적인 교섭이 이루어져 앞으로 연대보증계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰가 형성된 관계에 이르렀다고 볼 수 있어 이 사건 증여행위시인 1998. 6. 23. 이전에 원고 은행과 甲 사이에서는 이 사건 대출금에 대한 연대보증채무 성립에 관한 기초적 법률관계 또는 사실관계가 형성되어 있었고, 甲의 연대보증하에 대출승인이 날 것이 거의 확실하여 위 기초적 법률관계 내지 사실관계에 기하여 연대보증채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성도 있었으며 실제로 그 연대보증채권이 발생하였으므로, 원고 은행의 甲에 대한 1998. 6. 25.자 연대보증채권은 1998. 6. 23. 행하여진 이 사건 사해행위에 대한 관계에서 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 피보전채권에 속한다(2002.11.8. 2002다42957).

(4) 신용카드가입계약은 신용카드의 발행 및 관리, 신용카드의 이용과 관련된 대금의 결제에 관한 기본적 사항을 포함하고 있기는 하나 그에 기하여 신용카드업자의 채권이 바로 성립되는 것은 아니고, 신용카드를 발행받은 신용카드회원이 신용카드를 사용하여 신용카드가맹점으로부터 물품을 구매하거나 용역을 제공받음으로써 성립하는 신용카드매출채권을 신용카드가맹점이 신용카드업자에게 양도하거나, 신용카드업자로부터 자금의 융통을 받는 별개의 법률관계에 의하여 비로소 채권이 성립하는 것이므로, 단순히 신용카드가입계약만을 가리켜 여기에서 말하는 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'에 해당한다고 할 수는 없다(2004.11.12. 2004다40955).

2. 내용 : 물적담보가 없는 금전채권

가. 금전채권

원칙적으로 피보전채권은 금전채권이어야 한다(백미인도 채무 등도 허용된다는 것이 판례의 태도(1965.6.29. 65다477)). 특정물채권의 보전을 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지에 대하여 견해대립이 있으나 통설ㆍ판례는 이를 부정한다(아래 '이중매매와 채권자취소권' 참조).

나. 물적담보가 없는 채권

피보전채권에 인적담보가 설정되어 있는 경우에는 채권전액에 관하여 채권자취소권을 행사할 수 있으나, 물적담보 예컨대 저당권이 설정되어 있는 경우에는 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있고 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 않아 비록 유일한 재산을 처분하였다 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 되지 않으므로 채권자는 채권자취소권을 행사할 수 없다. 다만 채무액이 우선변제 받을 액을 초과한 경우에는 채권자는 일반채권자로서 그 초과분에 한하여 채권자취소권을 행사할 수 있고, 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장ㆍ입증하여야 한다(2002.11.8. 2002다41589).

3. 이행기 도래 여부

제3채무자의 이익이나 거래 안전을 고려하여 피보전채권의 이행기가 도래하여야 한다는 견해도 있으나 통설은 채권자대위권과 달리 이행기 도래를 민법이 규정하고 있지 않고, 조건부ㆍ기한부채권자의 보호를 위하여 이행기가 도래하지 않았다 하더라도 채권자취소권을 행사함에는 지장이 없다고 본다.

III. 흠결의 효과

1. 본안요건 흠결로 인한 청구기각

피보전채권은 채권자취소권의 본안요건으로서 피보전채권이 흠결되면 법원은 청구기각 판결을 선고하여야 한다. 이는 채권자대위권의 피보전채권이 소송요건으로서 피보전권채권이 부존재하면 당사자적격 흠결로 소각하 판결을 하는 것과 비교된다(1999.4.27. 98다56690). [14변시]

2. 피보전채권의 시효소멸에 대한 원용

피보전채권이 소멸시효 완성으로 소멸하면 수익자 또는 전득자는 자신 명의의 재산에 관하여 원상회복의 의무를 면하므로 소멸시효 완성으로 인하여 직접적인 이익을 얻는 자에 해당한다고 볼 수 있어, 수익자 또는 전득자는 피보전채권의 소멸시효 완성의 이익을 원용할 수 있다(2007.11.29. 2007다54849). 반면 채권자대위권의 피보전채권이 소멸시효가 완성되더라도 제3채무자는 소멸시효 완성의 이익을 원용할 수 없다(제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 있는 것이 아니고, 피보전채권이 소멸하였다고 하더라도 제3채무자의 채무자에 대한 의무가 소멸되는 것은 아니므로).

* 채권자취소권을 행사하기 위해서는 처분행위 당시 채권자를 해하는 것이기만 하면 되므로, 사실심 변론종결 당시에 채무자가 자력을 회복하여 채권자를 해하지 않게 된 경우에도 채권자취소권 행사가 가능하다. [16변시] ( X )

IV. 관련문제

1. 이중매매와 채권자취소권

가. 문제점

부동산 이중매매 사안에서 제1매수인이 제2매매행위에 대하여 사해행위로서 채권자취소권을 행사할 수 있는지가 논의의 대상이다. 구체적으로 제2매수인이 소유권이전등기를 경료하기 전에 즉 매도인에 대한 손해배상청구권이 발생하기 이전에는 특정물 채권인 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제2매매행위를 취소할 수 있는지가 문제이며, 제2매수인이 소유권이전등기를 경료한 후에 즉 매도인에 대한 손해배상청구권이 발생한 이후에는 매도인에 대한 손해배상채권을 피보전채권으로 하여 제2매매행위를 취소할 수 있는지가 문제이다. 전자는 특정물채권이 피보전채권이 될 수 있는지 여부의 문제이며, 후자는 피보전채권의 발생시기가 사해행위(=제2매매행위) 이전이어야 하는지 여부의 문제이다.

나. 소유권이전등기청구권(특정물채권)을 피보전채권으로 한 채권자취소권 행사

(1) 학설

긍정설(소수설)은 특정물채권도 채무자가 그 특정물을 제3자에게 처분하게 되면 그 채권은 이행불능으로 인하여 손해배상채권으로 변하게 되는 것이므로 특정물채권자들도 일반채권자들과 마찬가지로 채무자의 책임재산에 대한 공동담보권을 보전시킬 이해관계를 가지게 되어 채권자대위권의 전용과 마찬가지로 특정채권의 보전을 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있다고 보는 견해이다. 부정설(통설)은 채권자취소권의 행사 결과 발생하는 책임재산의 보전은 모든 채권자에 대하여 효력이 있기 때문에(제407조) 특정채권의 보전을 위하여는 채권자취소권을 행사할 수 없고 금전채권자만이 채권자취소권을 행사할 수 있다고 본다.

(2) 판례

대법원은 "채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다(1999.4.27. 98다56690)."고 판시하여 통설의 입장과 같다.

다. 손해배상청구권을 피보전채권으로 한 채권자취소권 행사

(1) 학설

긍정설은 제1매수인의 매도인에 대한 손해배상청구권은 형식적으로 사해행위인 제2매매행위 이후에 발생하였지만 이는 제1매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권과 동일성이 있어 실질적으로 이중매매 이전에 존재하고 있던 것이므로 채무자가 이중매매로 인하여 무자력이 되는 등 기타 요건을 갖춘 때에는 채권자취소권을 행사할 수 있다고 하는 것이 타당하다는 견해이다. 부정설은 ⅰ) 제2매매행위는 제1매수인의 손해배상청구권발생 이전에 이미 성립되어 있어 피보전채권의 요건을 충족시킬 수 없으며, ⅱ) 부동산의 이중매매로 인한 이행불능은 부동산이 매도인 앞으로 회복될 가능성이 없음을 전제로 하는 것인데 이중매매를 사해행위라고 하여 취소될 수 있다고 한다면 제1매수인에 대한 관계에서는 이행불능이라고 할 수 없어 그 채권이 손해배상채권으로 변환될 수도 없다고 보아야 하며, ⅲ) 채권자취소권에 의하여 제2매매행위를 취소한 제1매수인이 부동산의 소유명의를 매도인명의로 회복한 후에 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 특정채권 본래의 목적을 달성하고 우선변제를 받게 되는 결과를 막을 수 없는데, 이는 채권자취소권이 특정채권 본래의 목적을 달성하기 위하여 이용하는 결과가 되어 부당하다는 점을 근거로 채권자취소권을 불허하는 견해이다.

(2) 판례

대법원은 "제1매수인의 매도인에 대한 손해배상채권은 매도인이 제2매수인에게 부동산의 소유권을 이전하여 제1매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능됨으로 인하여 발생하였다는 것이므로 제1매수인이 사해행위라고 주장하는 부동산 소유권이전 당시 아직 손해배상채권이 발생하지 아니하였고 그 채권 성립에 관한 고도의 개연성 또한 없어 제1매수인은 매도인에 대한 손해배상채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 없다(1999.4.27. 98다56690)."고 판시하여 부정설의 입장이다.

* 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제2양수인 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수는 없으나, 양도인이 부동산을 제2양수인에게 이중양도하고 소유권이전등기를 마침으로써 제1양수인이 양도인에 대해 취득하는 손해배상채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. [16변시] ( X )

2. 피보전채권의 변경과 제척기간 준수

채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다(2003.5.27. 2001다13532). 즉 피보전채권의 변경은 청구변경이 아니므로 원래의 사해행위취소의 소가 제척기간 도과 전에 제기되었다면 비록 피보전채권의 변경이 제척기간이 도과한 후에 이루어졌다 하더라도 그 소가 부적법해지는 것은 아니다(청구변경시 소제기의 효과는 청구변경신청서 제출시임).