67.

채권자대위권의 요건 (피보전권리, 보전의 필요성, 채무자의 권리 불행사, 피보전채권의 변제기, 피대위채권)

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 피보전채권의 존재

가. 요건

채권자가 채권자대위권을 행사하기 위해서는 유효한 피보전채권이 존재하여야 한다. 피보전채권은 주는 채권이든 하는 채권이든 관계없이 모든 채권은 채무자의 채무불이행시에는 금전채권으로 전환되어 채무자의 일반재산에 의하여 공동으로 담보되는 채권이 되므로 채권자대위권의 행사가 허용되나 구체적인 채권이어야 한다. 또한 채권자의 채권이 채무자의 제3채무자에 대한 채권보다 먼저 성립한 채권일 필요도 없다. 민법 제404조 제1항 본문은 피보전채권을 '채권'으로 규정하고 있지만 다수의 학설은 이를 넓게 청구권의 의미로 이해한다.

나. 문제되는 경우

(1) 피보전채권의 소멸시효가 완성된 경우

채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 한정되고, 그 채무자에 대한 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 이를 원용할 수 있을 뿐이므로 채무자에 대하여 무슨 채권이 있는 것도 아닌 자는 소멸시효 주장을 대위 원용할 수 없는 것이 원칙이나(2007.3.30. 2005다11312), 최근 판례는 아래와 같이 예외적인 경우 직권으로 피보전채권의 시효소멸을 판단할 수 있다고 보았다(2008.1.31. 선고 2007다64471).

(2) 추상적인 채권 또는 구체화되지 않는 채권인 경우

이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확ㆍ불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다(1999.4.9. 98다58016). 또한 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권등이나 주주의 주주권에 기하여는 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 관한 물권적 청구권이나 등기청구권을 대위행사할 수 없다(1978.4.25. 78다90).

(3) 대항요건을 갖추지 않은 채권

민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니다. 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이지, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다(2003.4.11. 2003다1250).

(4) 물권적 청구권

피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다(2007.5.10. 2006다82700).

(5) 허가 등을 요하는 채권인 경우

국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 아니하는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 이와 같은 매수인이 매도인에 대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다(1995.9.5. 95다22917). 그러나 국토이용관리법에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없는바, 토지거래허가구역 내의 토지가 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 갑으로부터 부동산중개업자인 을, 병을 거쳐 정에게 전전매매한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 각 매수인이 각 매도인에 대하여 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 따라서 정이 이들을 순차 대위하여 갑에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 대위행사할 수도 없다(1996.6.28. 96다3982).

(6) 동시이행항변권이 붙어 있는 채권

갑"이 "을"로 부터 부동산을 매수한 경우에는 매매의 효력으로서 을에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행청구권이 있고 "을"은 "갑"으로부터 대금지급이 있을 때까지 그 의무이행을 거절할 수 있을 뿐이니 "갑"은 "을"에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 채권대위권을 행사할 수 있다(1976.10.12. 76다1591).

(7) 피보전채권의 부존재

임대인의 동의 없는 임차권의 양도는 당사자 사이에서는 유효하다 하더라도 다른 특약이 없는 한 임대인에게는 대항할 수 없는 것이고 임대인에 대항할 수 없는 임차권의 양수인으로서는 임대인의 권한을 대위행사할 수 없다(1985.2.8. 84다카188).

2. 채권보전의 필요성 (★)

가. 채권보전의 필요성의 의미 : 채무자의 무자력

(1) 문제점

채권보전의 필요성에 대하여 일반적으로 '채무자의 무자력이어서 그의 일반재산이 감소되는 것을 방지할 필요가 있는 경우(1963.4.25. 63다122)'를 의미한다고 새기고 있다. 다만 채무자의 무자력을 요구하는 범위에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 판례

대법원은 금전채권의 보전을 위하여는 채무자의 무자력 요건이 원칙적으로 필요하다고 보았으나, 특정채권의 보전을 위하여는 채무자의 무자력 요건은 불필요하다고 보았다. 그러다가 최근 "ⅰ) 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 ⅱ) 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효ㆍ적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 ⅲ) 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다(2007.5.10. 2006다82700)."고 판시하여 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 구체적인 판단 기준을 제시하였다.

(3) 구체적인 기준

① 금전채권의 경우

금전채권의 보전을 위하여는 원칙적으로 채무자의 무자력이 요구된다. 그러나 ⅰ) 피보전채권과 피대위채권이 밀접하게 관련되어 있고, ⅱ) 채권자대위권의 행사가 피보전채권의 현실적 이행을 유효ㆍ적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 ⅲ) 채무자의 권리행사에 부당한 간섭이 되지 않는 한 무자력을 요하지 않는다고 할 것이다. 판례가 무자력을 요구하지 않는 예는 다음과 같다.

ⅰ) 임대차보증금반환청구권 vs. 임대차목적물반환청구권

임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다(1989.4.25. 88다카4253).

ⅱ) 금전채권 vs. 등기신청권

상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간 내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다(1964.4.3. 63마54). (부동산등기법 제52조는 채권자가 자기 채권의 보전을 위하여 채무자가 가지는 등기신청권을 채권자 이름으로 행사하여 채무자 명의의 등기를 신청하는 대위신청을 인정하고 있다)

ⅲ) 손해배상청구권 vs. 가액배상청구권

피보전채권인 원고의 乙에 대한 채권은 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 변형된 것이고, 피대위채권인 乙의 피고에 대한 채권 역시 명의신탁된 이 사건 부동산 중 그 상속지분에 관한 원상회복이 불가능함으로 인하여 가액배상청구권으로 변형된 것으로서 양 채권이 그 발생원인에 있어 직접적인 관련성이 있는 이상, 甲이 피고에 대하여 위 가액배상청구권을 대위행사함에 있어서 일반 금전채권의 경우와 같이 피대위자인 乙이 무자력임을 그 요건으로 하여야 한다고 볼 수 없다(2006.1.27. 2005다39013).

ⅳ) 치료비청구권 vs. 국가배상청구권

피해자를 치료한 의료인이 동 피해자에 대한 치료비청구권을 보전하기 위하여 피해자의 국가에 대한 국가배상(치료비) 청구권을 압류하거나 대위행사하는 것은 국가배상법 제4조에 위반되지 아니한다(1981.6.23. 80다1351).

ⅴ) 금전채권 vs. 금전채권

유실물법에 따라 유실물을 실제로 습득한 자가 법률상의 습득자를 대위하여 그 보상금의 반액을 청구할 수 있다(1968.6.18. 68다663).

ⅵ) 대변제청구권 vs. 상계권

수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다. 따라서 피고 이승갑이 피고 선농원에 대한 대변제청구권을 보전하기 위하여 피고 선농원의 원고에 대한 상계권을 대위행사함으로써 이 사건 대출원리금 채권이 모두 소멸되었다고 한 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳다(2002.1.25. 2001다52506).

② 특정채권의 경우

특정채권의 보전을 위하여는 채무자의 무자력이 요구되지 않는다. 즉 ⅰ) 피보전채권과 피대위채권이 밀접하게 관련되어 있고, ⅱ) 채권자대위권의 행사가 피보전채권의 현실적 이행을 유효ㆍ적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 ⅲ) 채무자의 권리행사에 부당한 간섭이 되지 않는 한 보전의 필요성이 인정된다.

ⅰ) 소유권에 기한 건물철거청구권 vs. 임대차 해지를 원인으로 하는 건물인도청구권

피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있고, 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 그리고 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다(2007.5.10. 2006다82700, 「통상적으로 토지소유자는 건물임차인에 대하여 직접 퇴거청구권을 행사할 수 있는데, 사안의 경우 이 퇴거청구권이 재소금지에 해당함으로써 소를 제기할 수 없게 되어 부득이 채권자대위권을 행사한 경우임)」.

 {물권적청구권이 피보전채권인 다른 경우로서, 중간생략명의신탁의 경우를 생각해보자. 부동산매수인이 제3자에게 그 부동산의 소유권을 신탁하여 매도인으로부터 그 제3자 명의로 직접 소유권이전등기를 경유한 경우에 그 매매계약이 해제되어 매도인이 그 소유권의 명의를 회복하고자 할 때에는 매도인은 매수인을 대위하여 그 제3자에 대하여 신탁계약을 해제하고 소유권이전등기의 말소를 청구 할 수 있을까? 이 경우에도 피보전권리는 원상회복청구권으로서 물권적청구권이다. 판례는 대위청구를 긍정하고 있다(1963.1.24. 62다825). 그 외에 매도인은 소유권에 기한 방해배제청구로서 수탁자에게 소유권이전등기말소청구 또는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있다는 것은 당연하다.}

ⅱ) 소유권이전등기청구권 vs. 환매권

채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것이다(1992.10.27. 91다483).

ⅲ) 소유권이전등기청구권 vs. 소유권이전등기말소청구권(방해배제청구권)

매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다(1983.4.26. 83다카57).

ⅳ) 임차권 vs. 방해배제청구권

부동산임차인은 불법점유자에 대해 임대인의 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다(1962.1.25. 4294민상607).

나. 입증책임과 판단시기

채권보전의 필요성 요건(무자력 요건)은 채권자가 주장ㆍ입증을 하여야 하며, 사실심변론종결당시를 기준으로 판단되어야 할 것이다(1976.7.13. 75다1086).

다. 문제되는 경우

(1) 담보가 설정된 금전채권

보증채무나 담보물권에 의하여 담보가 되고 있는 채권에 대해서는 그 담보로부터의 만족이 불가능한 경우를 제외하고는 채권자대위권을 인정할 필요가 없다고 보는 소수설도 있지만, 다수설은 채무자로부터 담보를 확보한 금전채권자라도 채무자의 무자력 요건이 충족되면 채권자대위권을 행사할 수 있다고 본다.

(2) 피보전채권의 목적물과 피대위채권의 목적물이 다른 경우

특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서 보전하려고 하는 피고 신경봉의 채권은 피고들사이의 매매계약으로 인한 이 사건 여관건물에 관한 소유권이전등기청구권임에 반하여 같은 피고가 대위행사하는 피고 정시희, 김영하의 권리는 이 사건 교환계약의 해제로 인한 같은 피고들의 원고들에 대한 이 사건 상가부분에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구권이어서 피고 신경봉이 이 사건 상가부분에 관한 위 청구권을 동시이행의 항변으로 대위행사하여 이 사건 상가부분에 관한 원고들의 소유권이전등기가 말소되어 나머지 피고들 명의로 회복된다 하더라도 피고 신경봉의 나머지 피고들에 대한 이 사건 여관에 관한 소유권이전등기청구권이 보전될 리는 없다 할 것이므로 피고 신경봉의 위 채권자대위권은 허용될 수 없다(1993.4.23. 93다289 피보전채권과 피대위채권의 밀접관련성이 없는 경우임).

(3) 명의신탁약정에 의한 권리와 수탁자의 제3자에 대한 부당이득반환청구권

부동산의 명의신탁자는 제3자에 대하여 직접 그 소유권 및 이에 따른 점유사용권을 주장할 수 없고, 제3자가 법률상 원인 없이 점유함으로 인한 임료 상당의 부당이득반환청구권은 수탁자를 대위하여서도 주장할 수 없다(피보전채권과 피대위채권의 밀접관련성이 없는 경우이다. 즉 신탁자의 수탁자에 대한 권리는 명의신탁약정에 의한 사용수익권(신탁자가 점유하는 경우) 또는 명의신탁해지에 의한 인도청구권(수탁자가 점유하는 경우) 정도인데, 이러한 권리는 피대위채권인 수탁자의 제3자에 대한 부당이득반환청구권과 밀접관련성이 없어 채권보전의 필요성이 인정되지 않음).

(4) 다른 구제방법이 있는 경우

토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다(2007.5.10. 2006다82700).

(5) 피보전채권의 존부에 관한 확정판결이 있는 경우

ⅰ) 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이다(1993.2.12. 92다25151). ⅱ) 반대로 채권자와 채무자 사이에 피보전채권의 존재를 인정한 확정판결이 있는 경우, 채권자대위소송에서 제3채무자는 피보전채권의 부존재를 주장할 수 없다(2001.10.12. 2001다43885, 기판력의 상대성에 반한다는 비판이 있음).

3. 채무자의 권리불행사

가. 의의

또한 채권자대위권 행사의 요건인 '채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것'이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고, 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니고 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니한다. 따라서 미등기 토지에 대한 시효취득자가 제3자 명의의 소유권보존등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하는 경우에 있어 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는 데 어떤 법률적 장애가 있다고 할 수는 없어 그 채권자대위권 행사에 어떤 법률적 장애가 될 수 없다(1992.2.25. 91다9312).

나. 채무자 권리행사의 효과

채권자대위권의 행사는 채무자의 반대 의사가 있더라도 행사 가능하다(1963.11.21. 63다634). 하지만 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(1993.3.26. 92다32876, 전소의 확정판결이 있는 경우 종전 판례는 기판력에 의하여 해결하였으나, 최근 판례는 당사자적격 문제로 해결하고 있음).

4. 피보전채권이 변제기에 있을 것

가. 원칙

채무자의 기한의 이익을 박탈하지 않아야 하므로, 피보전채권은 이미 변제기에 도달하여야 하고(기한 미도래의 항변은 본안전항변임), 기한이 도래한 이상 동시이행항변권이 붙어 있다 하더라도 법원의 허가는 불필요하다.

나. 예외

ⅰ) 기한이 도래하지 않더라도 법원의 허가를 얻어 재판상 대위가 가능하고(제404조 제2항 본문), ⅱ) 보존행위는 이행기 이전에도 법원의 허가 없이 대위행사할 수 있다(예컨대 피대위채권의 시효중단, 보존등기신청의 대위).

5. 피대위채권

가. 요건

채권자대위권은 총채권자의 공동담보인 채무자의 책임재산의 보전을 위한 제도이므로 채권의 공동담보의 보전에 적합한 권리는 모두 채권자대위권의 객체가 될 수 있다. 그러므로 공동담보에 적합하지 못한 채무자의 권리는 채권자대위권의 객체가 되지 못한다. 따라서 채무자의 일신에 전속하는 권리(행사상 일신전속권으로서 비재산권 권리나 재산적 권리라 하더라도 인격적 이익을 위하여 인정되는 권리, 제404조 제1항 단서)나 압류가 금지되는 채권은 피대위채권이 될 수 없다.

나. 구체적 검토

(1) 피대위채권이 될 수 있는 권리

① 청구권

채권적청구권 뿐만 아니라 물권적청구권도 포함된다.

② 형성권

취소권, 추인권, 해제권, 해지권, 환매권, 상계권, 공유물분할청구권, 선택채권에서의 선택권, 대금감액청구권 등의 형성권도 대위행사의 객체가 될 수 있다. 다만 망은행위로 인한 증여의 해제(제556조)나 부부계약취소권(제828조)은 대위행사가 허용되지 않는다고 보는 게 통설의 입장이다.

③ 채권자대위권ㆍ채권자취소권

채권자대위권(예컨대 甲 명의 부동산이 乙, 丙, 丁으로 전전양도된 경우 丁이 甲을 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 있다) 또는 채권자취소권의 대위행사의 객체가 될 수 있다.

④ 공법상 권리

등기신청권이나 허가신청권 등의 공법상 권리도 대위행사의 객체가 될 수 있다.

⑤ 소송상 권리

소송상 행위도 대위행사할 수 있다(예컨대 소의 제기, 강제집행의 신청, 보전처분의 취소신청). 다만 채무자가 이미 제기된 소송을 수행하기 위하여 하는 소송상의 개개의 행위는 대위행사의 객체가 될 수 없다(예컨대 공격방어방법의 제출, 상소의 제기, 강제집행에 관한 이의, 보전처분의 이의신청).

(2) 피대위채권이 될 수 없는 권리

① 행사상의 일신전속권

대위의 객체가 될 수 없는 것은 행사상의 일신전속권이고, 귀속상의 일신전속권은 대위의 객체가 될 수 있다. 예컨대 순수한 비재산적 권리(예컨대 친권, 이혼청구권, 인지청구권, 입양취소권, 피후견인 또는 친족회가 후견인의 행위를 취소할 수 있는 권리)이나 재산적 의의를 가지더라도 주로 인격적 이익을 위하여 인정되는 권리(예컨대 부부간의 계약취소권, 인격권의 침해에 대한 위자료청구권, 재산분할청구권, 상속회복청구권, 상속의 승인ㆍ포기, 유류분반환청구권)는 대위행사의 객체가 될 수 없다. 다만 재산분할청구권이나 위자료청구권 등은 협의 또는 심판에 의하여 구체화되면 대위행사를 할 수 있다.

② 압류가 금지되는 채권

압류금지채권은 총채권자의 공동담보가 될 수 없으므로 대위행사의 객체가 될 수 없다.

③ 계약의 청약ㆍ승낙, 제3자를 위한 계약에서 수익의 의사표시

청약ㆍ승낙, 수익의 의사표시는 대위행사의 객체가 될 수 없다.