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217.조합재산
조합재산
1. 소유형태
조합재산은 전 조합원의 합유로 한다(제704조). 따라서 조합원은 전체로서의 조합재산뿐만 아니라 조합재산에 속하는 개개의 물건도 합유하고 있다. 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면, 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고(이는 민법 제187조에 규정된 '법률의 규정에 의한 물권의 취득'과는 아무 관계가 없다. 따라서 조합체가 부동산을 법률행위에 의하여 취득한 경우에는 물론 소유권이전등기를 요한다.), 다만, 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면, 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다(2002.6.14. 2000다30622).
<선택형> 甲, 乙이 전매차익을 얻으려는 공동의 목적으로 X 토지를 함께 매수하여 소유권을 취득하면 X 토지는 당연히 甲, 乙의 합유에 속하므로 甲이 탈퇴하면 X 토지는 乙의 단독소유가 된다. [14변시] ( X )
[해설]
민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(2007.6.14. 2005다5140).
2. 처분ㆍ변경행위(★)
가. 문제점
조합재산(=조합의 합유물)의 처분ㆍ변경이 그 처분ㆍ변경으로 인하여 조합의 존립에 영향을 주지 않는 한 조합의 업무집행에 속한다는 것에 대하여는 다툼이 없다. 따라서 영업을 위하여 물건을 파는 행위와 같이 통상사무에 해당하는 경우에는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 결정할 수 있고(제706조 제3항), 조합재산을 타인에게 양도하는 행위와 같이 특별사무에 해당하는 경우에는 과반수 조합원 또는 과반수 업무집행자가 결정할 수 있다(제2항). 그러나 제706조 제2항과 달리 제272조 본문은 합유물의 처분에 합유자 전원의 동의를 요하고 있어 양 규정이 충돌하는 문제가 발생하고 있다. 이는 민법 제정시 제272조가 신설되었음에도 구민법의 제670조를 제706조로 그대로 끌어오면서 발생한 문제이다.
업무집행조합원의 대리권의 제한(2002.1.25. 99다62838) 민법 제709조에 의하면 조합계약으로 업무집행자를 정하였거나 또는 선임한 때에는 그 업무집행조합원은 조합의 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위하여 모든 행위를 할 대리권이 있는 것으로 추정되지만, 위 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다 할 것이어서, 조합의 구성원이 위와 같은 약정의 존재를 주장ㆍ입증하면 조합의 업무집행자가 조합원을 대리할 권한이 있다는 추정은 깨어지고 업무집행자와 사이에 법률행위를 한 상대방이 나머지 조합원에게 그 법률행위의 효력을 주장하기 위하여는 그와 같은 약정에 따른 조합원 전원의 동의가 있었다는 점을 주장ㆍ입증할 필요가 있다. |
나. 판례
ⅰ) 조합재산의 처분ㆍ변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 하며, ⅱ) 업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 제706조, 제709조의 규정 취지에 비추어 볼 때 업무집행자가 없는 경우에는 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, ⅲ) 업무집행조합원이 수인 있는 경우에는 원칙적으로 업무집행조합원의 과반수로써 결정하는 것이다. ⅳ) 다만 조합의 업무집행 방법에 관한 민법의 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다(1998.3.13. 95다30345, 2000.10.10. 2000다28506).
3. 보존행위
합유물의 보존행위는 조합원 각자가 할 수 있다(제272조 단서). 판례는 甲, 乙로 구성된 조합이 乙에게 부동산을 명의신탁한 경우, 이와 같은 명의신탁을 해지하는 행위는 조합재산의 관리방법의 변경에 해당되는 것으로서 단순한 보존행위라고 볼 수 없으므로 조합원의 1인에 불과한 甲으로서는 단독으로 명의신탁을 해지할 수 없다(1997.5.30. 95다4957)고 판시하였다.
합유재산의 보존행위(2013.11.28. 2011다80449) 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실ㆍ훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적ㆍ법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다. |
4. 관리행위
합유물의 관리행위는 조합계약에서 정함이 있으면 그에 따르면 되겠지만, 조합계약에서 정함이 없다면 이는 조합의 통상사무에 해당하므로 제706조 제3항에 의할 것이다. 즉 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있으나 그 사무완료 이전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행조합원이 이의를 제기한 경우에는 이를 즉시 중지하여야 한다.
5. 분할의 제한
각 조합원은 조합의 청산 이전에는 조합재산의 분할을 청구하지 못한다(제273조 제2항). 다만 조합원 전원의 동의가 있으면 분할할 수 있다.
6. 지분처분의 제한
조합원은 조합원 전원의 동의 없이는 조합재산에 대한 지분을 처분하지 못한다(제273조 제1항). 이와 관련하여 판례는 “조합계약에 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’는 약정을 두고 있는 것과 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아니다(2009.4.23. 2008다4247).”고 판시하여 약정이 미리 마련되어 있는 경우 동의없는 지분의 전부양도를 허용하고 있다.
