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제3자 채권침해 : 불법행위 책임, 방해배제청구

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I. 서설

채권침해라 함은 채무자 또는 제3자에 의하여 채권의 목적의 실현이 방해되는 것을 말한다. 채무자에 의한 채권침해는 채무불이행으로 다루기 때문에 문제가 없지만, 당사자 사이에만 효력이 미치는 채권관계에서 제3자에 의한 채권침해에 대하여 불법행위 책임을 추궁할 수 있는지가 문제되며 더불어 채권자가 채권에 기하여 제3자에게 직접 방해배제청구를 할 수 있는지가 문제된다.

II. 불법행위책임의 추궁

1. 불법행위 성립 여부

가. 학설

학설은 일반적으로 제3자의 채권침해로 불법행위가 성립할 수 있다고 보지만 그 근거에 대하여는 견해가 일치하지 않는다. 권리불가침성설은 채권은 절대적 효력을 가지며 불가침성이 있으므로 제3자의 채권침해는 불법행위 요건을 갖추는 한 불법행위가 된다고 하며, 위법성설은 채권이 상대권임을 전제로 제3자의 침해로부터 어느 정도 보호받아야 하는지를 입법정책의 문제로 파악하면서 채권의 성질상 침해가 가능한 경우에 위법성을 띠는 경우에만 불법행위가 성립할 수 있다고 하며, 제3설(김형배)은 채권을 상대권으로 파악하면서도 채권은 제3자에 대하여도 사회적 가치로 인식되는 객관적 법익이므로 그 침해가 있으면 보호하여야 하며, 채권이 일반인인 제3자에 의하여 침해가능한 경우에는 불법행위를 인정한다. 생각건대 우리 민법은 불법행위에 관하여 일반조항을 두고 있고, 제750조는 구민법의 '권리의 침해'에 갈음하여 '위법성'을 요구하고 있어 제3자에 의한 채권침해가 위법하기만 하면 불법행위를 성립시킨다고 보는 것이 옳다(위법성설).

나. 판례

대법원은 "제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다(2001.5.8. 99다38699)."고 판시하여 채권침해에 의한 불법행위책임을 인정하지만, 채권침해의 태양에 따라 구체적으로 판단한다. 또한 "일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제ㆍ사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 한다(2003.3.14. 2000다32437)."고 판시하여 불법행위 성립기준을 제시하고 있다.

2. 요건

가. 채권의 침해

채권침해의 태양에 따라 불법행위 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다. 채권침해의 모습은 다음의 3가지로 분류할 수 있다.

(1) 채권의 귀속 자체를 침해한 경우(귀속침해)

① 제3자가 타인의 무기명채권을 훼손 또는 절취한 경우 ② 채권양수인이 대항요건을 갖추기 전에 다시 이중으로 양도하여 제2의 양수인에게 대항요건을 갖추게 한 경우 ③ 채권의 준점유자 또는 영수증소지자로서 변제를 받아 진정한 채권자의 권리를 상실케 한 경우는 불법행위가 성립할 수 있다. 그러나 단순한 이중양도, 제3자가 지명채권의 채권증서를 훼멸하거나 이를 채무자에게 반환한 경우는 불법행위가 되지 않는다.

(2) 채권의 목적인 급부를 침해한 경우(급부침해)

① 특정물채권에서 제3자가 목적물을 멸실케 한 때, 행위채무에서 채무자를 유괴ㆍ감금한 때와 같이 급부의 침해로 채권이 소멸하거나 ② 제3자가 채무자를 교사ㆍ방조하여 채권자의 권리행사를 방해한 때와 같이 급부의 침해로 채권이 소멸하지 않더라도 급부가 방해된 때는 불법행위가 될 수 있다. 이 경우 채무자의 채무불이행책임과 제3자의 불법행위책임은 부진정연대채무관계에 있게 된다.

(3) 금전채무자의 일반재산을 감소시켜 채권의 실행을 곤란케 한 경우(일반재산 침해)

채무자의 책임재산을 단순히 감소시킨 것만으로 불법행위가 되는 것은 아니다(1975.5.13. 73다1244). 제3자가 채무자와 공모하여 채무자의 재산을 은닉하거나 허위의 채권증서를 이용하여 채무자의 재산을 가압류하여 채권자의 집행을 불능케 한 때는 불법행위가 될 수 있다. 다만 정상적인 거래행위로 인하여 제3자가 채무자의 일반재산을 취득한 경우에는 불법행위가 되지 않고 채권자취소권만이 문제된다.

나. 불법행위 성립요건

채권침해가 있다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하지 않으며 제750조의 일반불법행위 요건을 갖추어야만 한다.

(1) 고의ㆍ과실

물권과는 달리 채권의 목적은 채무자의 급부이며 또한 채권에는 공시방법이 존재하지 않으므로 제3자가 채권의 존재를 인식하기는 매우 어렵다. 따라서 채권침해에 의한 불법행위의 성립은 사실상 고의에 의한 채권침해에 한정하는 것이 일반적이다. 즉 제3자는 ① 계약체결사실의 인식과 ② 일방당사자에 대한 영향력의 행사가 계약상의 권리를 해하여 손해를 끼치게 된다는 사실을 인식하고 있어야 한다. 물론 구체적인 손해의 내용이나 범위까지 알 필요는 없다.

(2) 위법성

① 판단기준

불법행위책임 여부를 따지는데 있어 위법성 판단이 관건이다. 판례는 위법성 판단기준에 대하여 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제ㆍ사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(2003.3.14. 2000다32437)고 판시하였다. 다만 이러한 위법성이 인정되기 위하여는 단순히 계약체결사실을 안 것만으로는 부족하고 ⅰ) 정당한 권리행사라 하더라도 부정한 이익을 얻으려는 목적이 있을 때나, ⅱ) 목적은 정당할지라도 그 수단으로서의 행위(예컨대 적극가담, 공모, 해의, 기망, 강박, 불공정한 경쟁, 불매운동 등)가 현저히 부당한 경우에는 위법성이 있게 된다.

② 귀속침해의 경우

절대권 침해와 다를 바 없어 당연히 위법성이 인정된다. 즉 ⅰ) 이중매매의 경우, 채권에 배타성이 없는 점을 감안하면 이중매매사실을 알고 있다는 것만으로 곧바로 제2매수인의 행위에 대하여 위법성을 인정할 수 있는 것은 아니다. 다만 제2매수인이 매도인에게 이중으로 매도할 것을 적극적으로 권유하는 등 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 제2매수인의 행위에 대하여 위법성을 인정할 수 있다. ⅱ) 계약체결 또는 갱신의 방해의 경우, 판례는 채권침해의 법리가 적용된다고 보면서 "방송법에 의한 중계유선방송사업 허가를 받지 아니한 가해자가 적법한 중계유선방송사업자인 피해자와 아파트 입주자대표회의 사이의 계약갱신을 방해하고, 적법한 방송사업자인 것처럼 가장하여 위 아파트 입주자와 계약을 체결함으로써 피해자의 재계약 체결이 무산된 경우, 피해자의 법률상 이익이 침해된 이상 가해자는 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다(2007.5.11. 2004다11162)."고 판시하였다.

③ 급부침해의 경우

판례는 ⅰ) <경쟁적 계약에서의 급부침해> 도로공사가 정한 정유회사(원고)로부터 석유제품을 공급받기로 하였음에도 그 약정을 깨고 다른 정유업체로부터 석유제품을 공급받은 주유소업자(피고)에 대하여 "독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의ㆍ과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망ㆍ협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의ㆍ과실 및 위법성을 인정하여야 할 것이다(2001.5.8. 99다38699)."고 판시하면서 피고가 원고의 석유제품공급권을 침해하기 위한 도로공사와의 적극적인 공모에 의해 이루어진 것이라거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것으로 볼 사정이 없다고 하여 위법성을 부정하였고, ⅱ) 부품거래계약에 의하여 특정기업에게 물품을 공급하기로 약정한 기업이, 제3자가 그 특정기업과의 독점판매계약을 통하여 그 물품의 독점적 판매권을 취득한 사정을 알면서도 제3자를 위 물품의 유통망에서 배제하기 위하여 위 특정기업에 대한 물품의 공급을 중단한 경우, 이는 거래의 공정성과 건전성을 해하는 위법한 행위로서 제3자에 대하여 불법행위를 구성한다(2006.9.8. 2004다55230)고 판시하였다.

④ 일반재산침해의 경우

일반재산침해의 경우에는 그 침해에도 불구하고 채권이 그대로 잔존하고 있다는 점에서 불법행위 인정에 더 신중하여야 할 것이다.

즉 일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성한다고 하기 위하여는 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의ㆍ과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제ㆍ사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다(2007.9.6. 2005다25021).

판례는 ⅰ) 위임인으로부터 소 판매를 위탁받은 수임인이 소 판매를 마치고 소지하고 있던 소 판매 대금을 제3자가 절취한 사안에서, 절취로 인하여 위임인의 수임인에 대한 채권이 소멸된 것이 아니고 단지 수임인의 책임재산이 감소되었을 뿐이어서 그로 인하여 위임인은 간접적 손해를 본데 불과하므로 제3자의 절취행위는 위임인에 대하여 불법행위가 성립된다고 하기 어렵다(1975.5.13. 73다1244)고 판시하였고, ⅱ) 채무자로 하여금 채권자 甲에게 지급하여야 할 물품대금을 자금사정이 어려운 군소협력업체인 다른 채권자들에게 우선 결제하도록 지시하고 채무자가 이에 따라 그 물품대금을 채권자 甲이 아닌 다른 채권자들에게 지급함으로써 결과적으로 채무자가 채권자 甲에게 물품대금을 지급하지 못하게 된 경우, 채무자가 다른 채권자들에게 채무를 변제한 행위가 정당한 법률행위인 이상 이를 요청한 행위 또한 위법성이 없어서 제3자의 채권침해에 의한 불법행위가 될 수 없다(2006.6.15. 2006다13117)고 판시하였으며, ⅲ) 강제집행면탈 목적을 가진 채무자가 제3자와 명의신탁약정을 맺고 채무자 소유의 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에, 제3자가 채권자에 대한 관계에서 직접 불법행위책임을 지기 위하여는 단지 그가 채무자와의 약정으로 당해 명의수탁등기를 마쳤다는 것만으로는 부족하고, 그 명의신탁으로써 채권자의 채권의 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자의 강제집행면탈행위에 공모 가담하였다는 등의 사정이 입증되어 그 채권침해에 대한 고의ㆍ과실 및 위법성이 인정되어야 한다(2007.9.6. 2005다25021)고 판시하였다.

3. 효과

제3자의 채권침해가 있고 이러한 채권침해가 위법한 경우, 제3자는 채권자에 대하여 손해배상책임을 부담한다. 채무자가 채무불이행책임을 부담하는 경우 제3자는 채무자와 부진정연대채무관계에 있게 된다.

4. 채권침해이론의 확대적용(계약침해의 문제)

채권침해이론을 종래의 채권적 청구권의 침해가 있는 경우뿐만 아니라 더 나아가 계약상의 지위에 대한 침해가 있는 경우에도 확대 적용하여 침해자의 불법행위책임을 인정할 수 있는지가 문제된다. 판례는 "특정기업으로부터 특정물품의 제작을 주문받아 그 특정물품을 그 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 공급받은 물품에 대하여 제3자에게 독점판매권을 부여함으로써 제3자가 그 물품에 대한 독점판매자의 지위에 있음을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출하여 제3자의 독점판매권을 침해하였다면, 이러한 행위는 특정기업에 대한 계약상의 의무를 위반하는 것임과 동시에 제3자가 특정기업으로부터 부여받은 독점판매인으로서의 지위 내지 이익을 직접 침해하는 결과가 되어, 그 행위가 위법한 것으로 인정되는 한, 그 행위는 그 특정기업에 대하여 채무불이행 또는 불법행위가 됨과는 별도로 그 제3자에 대한 관계에서 불법행위로 된다(2003.3.14. 2000다32437)."고 판시하여 불법행위책임을 긍정하고 있다.

III. 방해배제청구

1. 문제점

물권의 경우 물권의 내용실현이 방해받고 있는 경우 물권적 청구권을 통하여 방해배제를 청구할 수 있다. 채권의 경우에는 이러한 청구권이 인정되지 않는바, 해석상 방해배제청구권을 인정할 수 있는지에 대하여 견해가 대립한다.

2. 판례

대법원은 "원고가 소외인으로부터 매수한 본건 토지의 일시경작권은 채권적인 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 원고가 동일시경작권을 매수하였다는 사유만으로 곧 제3자인 피고에게 직접 본건 토지의 인도를 청구할 수 없다(1981.6.23. 80다1362)."고 판시하여 일반적으로 방해배제청구권을 부정하지만, "등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있고, 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 할 것이어서, 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보증금을 반환받기까지는 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등기의 말소를 거부할 수 있다고 할 것이고, 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다(2002.2.26. 99다67079)."고 판시하여 대항력을 갖춘 임차권에 기한 방해배제청구권은 인정하였다.