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제3자를 위한 계약

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I. 서설

1. 의의

제3자를 위한 계약이라 함은 계약 당사자(요약자)가 자기 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자(수익자)로 하여금 직접 계약 당사자의 일방(낙약자)에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약을 말한다(제539조 제1항). 이는 급부절차를 간이화하여 거래의 편이 또는 신속에 기여하는 기능을 한다.

2. 구별개념

제3자를 위한 계약은 수익자가 낙약자에 대하여 청구권을 가져야 한다는 점에서 수익자에게 이러한 청구권이 없고 단지 낙약자의 수익자에 대한 의무만이 존재하는 부진정 제3자를 위한 계약과는 구별하여야 한다. 대리의 경우 대리인의 행위에 대하여 모든 법률효과가 법률행위의 당사자인 본인에게 귀속되는 반면, 제3자를 위한 계약에서 수익자는 계약의 당사자가 아니며 낙약자에 대한 이행청구권만을 취득할 뿐이라는 점이 서로 다르다.

II. 요건

1. 유효한 기본관계(요약자와 낙약자 사이의 약정)

요약자와 낙약자 사이의 기본관계는 제3자를 위한 계약의 본질적 요소로서 이 계약이 유효하게 성립하여야 하며 기본계약의 하자는 제3자를 위한 계약의 효력에 영향을 미친다. 기본관계는 유상계약일 필요는 없으며 무상계약이라도 상관없다. 요약자는 자기 명의로 계약을 하는 것이며 수익자의 대리인으로서 하는 것이 아니다. 구별하여야 할 원인관계로 요약자와 수익자 사이의 대가관계가 있다. 이는 계약내용이 되지 않으므로 대가관계가 결여되더라도 제3자를 위한 계약의 성립이나 효력에 영향을 주지 않지만, 제3자는 요약자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다.

2. 제3자 수익약정(제3자 약관)의 존재

기본계약 중에 제3자 수익 약정이 있어야 하며 이 점이 통상의 계약과 구별되는 점이다. 제3자 수익 약정에는 조건이나 기한을 붙일 수 있다. 제3자에게 취득시키는 권리는 보통 채권이겠지만 물권의 취득에 관한 계약ㆍ처분계약도 가능하다(통설). 다만 등기는 수익자 명의로 경료되어야 한다. 한편 제3자의 부담을 목적으로 하는 계약은 원칙적으로 무효이지만, 일정한 대가의 지급과 같은 부담 하에 권리를 부여하는 것은 허용된다 할 것이다(1965.11.9. 65다1620). 판례 역시 "주택분양보증은 그 성질상 조건부 제3자를 위한 계약으로서, 제3자의 지위에 있는 수분양자는 주택분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담한다(2006.5.12. 2005다68783)."고 판시하여 같은 입장이다. 한편 판례는 "제3자를 위한 계약이 성립하기 위하여는 일반적으로 그 계약의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 조항이 있어야 할 것이지만, 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 유효하다(2004.9.3. 2002다37405)."고 판시하였다.

3. 수익자의 현존 및 특정

계약당시에 수익자가 현존ㆍ특정되어 있지 않아도 무방하나, 권리취득의 효력발생시에는 현존ㆍ특정되어 있어야 한다. 따라서 설립중인 법인이나 태아도 수익자가 될 수 있다.

III. 제3자를 위한 계약인지 문제되는 경우

1. 판단방법

어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사 해석의 문제로서, 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약 제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다(1996.1.26. 94다54481).

2. 구체적 예(판례)

가. 병존적 채무인수

채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있다(1997.10.24. 97다28698). 부동산을 매매하면서 매도인과 매수인 사이에 중도금 및 잔금은 매도인의 채권자에게 직접 지급하기로 약정한 경우, 그 약정은 매도인의 채권자로 하여금 매수인에 대하여 그 중도금 및 잔금에 대한 직접청구권을 행사할 권리를 취득케 하는 제3자를 위한 계약에 해당하고 동시에 매수인이 매도인의 그 제3자에 대한 채무를 인수하는 병존적 채무인수에도 해당한다(1997.10.24. 97다28698).

나. 면책적 채무인수

면책적 채무인수는 채무가 동일성을 유지한 채 채무자로부터 인수인에게 이전될 뿐으로서 채권자가 새로운 권리를 취득하는 것은 아니므로 제3자를 위한 계약에 해당하지 않는다.

다. 이행인수

이행인수의 경우에도 인수인이 채무자와의 관계에서 인수채무 이행의무를 부담할 뿐으로서 채권자가 직접 인수인에 대하여 권리를 취득하는 것은 아니므로 제3자를 위한 계약에 해당하지 않는다. 당좌예금계약은 이행인수에 해당하므로 제3자를 위한 계약으로 볼 수 없다.

라. 기타

경비용역계약(1993.8.27. 92다23339), 타인을 위한 보험계약(상법 제639조 제1항, 1974.12.10. 73다1591, 수익자의 수익의 의사표시가 불필요한 점이 다름), 제3자를 수익자는 하는 신탁계약(신탁법 제51조), 운송계약은 제3자를 위한 계약에 해당하지만, 변제공탁(판례는 공법관계설이므로, 다만 사법관계설에서는 제3자를 위한 임치계약으로 봄), 책임보험(상법 제724조), 타인 명의의 예금계약은 제3자를 위한 계약에 해당하지 않는 것이 원칙이다.

IV. 효과

1. 수익자의 권리취득 및 지위

가. 수익자의 권리취득

(1) 수익의 의사표시

제3자는 수익의 의사표시(형성권, 10년의 제척기간)를 낙약자에게 하여야 하며(제539조 제2항), 수익의 의사표시를 한 때로부터 제3자는 낙약자에 대하여 직접 권리를 취득한다. 이러한 의사표시는 제3자의 권리취득의 요건일 뿐이므로 제3자를 위한 계약의 성립이나 효력과는 상관없으며 재산적 색채가 강하므로 상속ㆍ양도ㆍ채권자대위권의 대상이 된다. 낙약자는 제3자에게 상당한 기간을 정하여 수익 여부의 확답을 최고할 수 있고 그 기간 내에 확답을 받지 못하면 제3자는 수익을 거절한 것으로 본다(제540조). 한편 수익의 의사표시 없이 제3자가 당연히 권리를 취득한다는 특약은 수익의 의사표시 이전의 제3자 보호 목적에서 유효라고 보는 견해(수익의 의사표시를 절대적요건으로 보는 견해, 제539조 제2항을 임의규정으로 보는 견해), 제3자의 수익거절권을 인정하고 제3자의 수익거절권 행사로 인하여 제3자가 취득한 권리가 소급하여 소멸한다고 보는 견해(김형배)도 있으나, 제3자의 의사를 무시하면서 수익을 강요할 수 없고, 이를 허용하면 제3자는 부담부권리도 취득할 수 있다는 점에서 부당하므로 무효라고 볼 것이다(무효설, 절대적요건 부정설, 강행규정설). 다만 법률에 규정이 있는 경우는 유효로 볼 것이다(예컨대 상법 제639조 제1항의 제3자를 위함 보험계약).

(2) 권리의 확정(권리의 변경ㆍ소멸 불허)

수익의 의사표시에 의하여 수익자의 계약상의 권리는 확정되므로 수익의 의사표시 이후에는 요약자 및 낙약자가 임의로 수익자의 권리를 변경하거나 소멸시키지 못한다(제541조). 다만 요약자 및 낙약자가 미리 계약에서 수익자 권리의 변경ㆍ소멸에 대하여 약정하였거나 수익자의 동의가 있으면 수익의 의사표시 이후에도 가능하다. 그러나 위 제한이 요약자나 낙약자가 계약 자체를 취소하거나 채무불이행을 이유로 해제할 수 없다는 것을 의미하지는 않으므로 취소나 해제의 권리가 있는 경우에는 이러한 권리의 행사는 가능하다. 다만 합의해제를 통하여 수익자의 권리를 소멸시키는 것은 허용하지 않는다. 판례 역시 "제3자를 위한 계약에 있어서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경ㆍ소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나, 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경ㆍ소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경ㆍ소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다(2002.1.25. 2001다30285)."고 판시하면서 "제3자를 위한 유상 쌍무계약의 경우 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 제3자의 동의 없이 계약을 해제할 수 있다(1970.2.24. 69다1410)."고 하여 계약해제시 수익자의 동의를 불필요하다고 보았다.

나. 수익자의 지위

(1) 기본계약에 대한 제3자의 지위

제3자는 계약의 당사자는 아니므로 계약해제권이나 취소권을 취득하지 못하며, 의사표시의 하자ㆍ과실의 유무도 요약자를 기준으로 판단하지 수익자를 기준으로 판단하지는 않는다. 따라서 수익자가 낙약자를 기망ㆍ강박한 경우에는 제3자 사기ㆍ강박에 해당하여 요약자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에만 취소할 수 있다는 게 통설의 입장이다. 다만 수익자는 계약으로부터 새로운 이해관계를 맺은 자가 아니므로 비진의표시ㆍ통정허위표시ㆍ착오ㆍ사기ㆍ강박 등을 이유로 계약이 무효 또는 취소된 경우 보호받는 제3자는 될 수 없다. 채권자지체의 경우 수익자의 불수령이 곧 수령지체가 되므로 이로 인하여 낙약자의 책임이 (요약자에 관한 관계에서도) 감경될 수 있다.

(2) 기본계약 해제시 지위

수익자는 계약의 당사자가 아니므로 채무불이행을 이유로 직접 계약을 해제할 수 없고 요약자만이 기본계약을 해제할 수 있다. 수익의 의사표시 이후에 요약자가 계약을 해제할 때 수익자의 동의도 불필요하다는 점은 앞에서 본바와 같다. 계약이 해제되면 제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 있다고 볼 수 없으나 수익자는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다(1994.8.12. 92다41559). 또한 수익자는 기본계약으로 직접 권리를 취득한 자이므로 계약해제로 보호받는 제3자에는 해당하지 않는다.

기본관계를 이루는 계약이 적법하게 해제된 경우, 낙약자가 제3자를 상대로 원상회복 또는 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 대하여, ① 수익자에 대한 낙약자의 모든 급부는 기본관계를 이루는 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이의 채권관계에 기한 급부일 뿐이므로(제3자인 수익자는 이와 직접적인 관련이 없다.) 이로 인한 부당이득반환의무는 당연히 낙약자와 요약자 사이에서만 발생한다고 봄이 타당한 점, ② 기본관계는 해제로 인하여 무효라 하더라도 대가관계에 아무런 하자가 없는 경우 제3자의 급부수령은 요약자와의 관계에 기한 정당한 수령으로서 부당이득반환의 대상이 되지 아니한다 할 것이고, 또한 제3자에 대한 낙약자의 급부에 의하여 요약자가 채무를 면하게 되며, 요약자와 제3자 사이의 유효한 결제를 부인할 필요가 없으므로, 낙약자로서는 제3자가 아닌 요약자에 대하여 부당이득의 반환을 청구하여야 한다고 봄이 상당한 점, ③ 또한, 낙약자가 수익자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래하게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 할 것이고, 제3자인 수익자를 상대로 하여 해제에 따른 원상회복 또는 위 매매대금을 지급받은 것이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수는 없다(2005.7.22. 2005다7566).

2. 요약자의 지위

가. 낙약자의 대한 권리ㆍ의무

요약자는 계약당사자로서 기본계약에 의한 의무를 이행하여야 하고 그 계약으로부터 발생하는 취소권이나 해제권을 취득하고, 취소ㆍ해제로 인한 원상회복ㆍ손해배상에 관한 권리는 요약자가 취득한다. 다만 낙약자의 채무불이행이 있는 경우 수익자 외에 요약자가 손해배상청구권을 취득하는지 여부에 대하여 견해가 대립하나 요약자에게 수익자에 대한 이행에 대하여 특별한 이해관계가 있다면 수익자와는 별도로 손해배상청구권을 가진다고 보는 것이 타당하다. 요약자는 수익자와는 별도로 낙약자에 대하여 수익자에 대한 의무를 다할 것을 이행촉구할 수 있고, 수익자가 수익거절의 의사표시를 밝혔다 하더라도 이러한 권리는 소멸하는 것은 아니며 수익자가 사실상으로 수령하지 않는다는 것이 확정된 때에 이행불능에 의하여 그러한 권리는 소멸한다. 요약자는 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없고 낙약자에 대하여 수익자에 대한 의무를 자기에게 이행할 것을 청구할 수 있는 것은 아니다(2003.12.11. 2003다49771).

나. 수익자에 대한 권리ㆍ의무

대가관계의 효력은 기본관계의 성립이나 효력에 영향을 미치지 않는다. 다만 대가관계가 무효ㆍ취소가 되면 수익자는 이미 낙약자로부터 받은 급부를 요약자에게 반환할 의무를 부담한다.

3. 낙약자의 지위

가. 수익자에 대한 의무ㆍ항변

낙약자는 계약당사자로서 기본계약에 의한 제3자 수익의무를 수익자에게 이행하여야 한다. 낙약자는 제3자 수익약정으로 인하여 지위가 불리해지는 것은 바람직하지 않으므로 기본관계에 의한 항변으로 수익자에게 대항할 수 있다(제542조). 그러나 요약자에게만 대항할 수 있는 사유로 수익자에게 대항할 수 없고, 제3자를 위한 계약의 체결 원인이 된 요약자와 수익자 사이의 법률관계(대가관계)의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 기본관계의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하므로 낙약자는 대가관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못한다(2003.12.11. 2003다49771).

나. 요약자에 대한 권리

낙약자는 기본관계에 의하여 요약자에 대하여 채권을 가지므로 요약자가 채무를 불이행하면 계약을 해제할 수 있다. 낙약자의 해제권은 수익자의 의사표시가 있더라도 이로써 수익자에게 대항할 수 있다. 따라서 낙약자는 해제권의 행사로 아직 하지 않은 급부의무를 이행할 필요는 없지만 원상회복에 대하여는 대가관계 등의 유효 여부를 고려하여 판단하여야 할 것이다.

4. 부당이득반환의 문제

가. 기본관계가 무효, 대가관계가 유효인 경우

판례는 "기본관계는 해제로 인하여 무효라 하더라도 대가관계에 아무런 하자가 없는 경우 제3자의 급부수령은 요약자와의 관계에 기한 정당한 수령으로서 부당이득반환의 대상이 되지 아니한다 할 것이고, 또한 제3자에 대한 낙약자의 급부에 의하여 요약자가 채무를 면하게 되며, 요약자와 제3자 사이의 유효한 결제를 부인할 필요가 없으므로, 낙약자로서는 제3자가 아닌 요약자에 대하여 부당이득의 반환을 청구하여야 한다. 즉 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다(2005.7.22. 2005다7566)."고 판단하였다.

나. 기본관계가 유효, 대가관계가 무효인 경우

요약자는 대가관계 무효를 이유로 수익자가 낙약자로부터 수령한 급부에 대하여 부당이득반환청구할 수 있다.

다. 기본관계ㆍ대가관계가 모두 무효인 경우

요약자는 수익자에게 부당이득반환청구할 수 있지만, 낙약자는 수익자 또는 요약자를 상대로 부당이득반환청구할 수 있다.