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이행지체를 원인으로 하는 해제권의 발생 요건

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1. 채무자의 귀책사유에 의한 이행지체

가. 채무자의 귀책사유

채무자의 귀책사유에 의하지 않더라도 객관적인 이행상의 장애만 있다면 해제권이 발생할 수 있다는 소수설이 있지만, 통설은 이행지체가 채무자의 귀책사유에 의한 것이어야 한다고 본다.

나. 동시이행항변권과의 관계

쌍무계약에 있어서 채무자가 동시이행항변권을 가지고 있는 경우에는 그 존재효과로서 채무자는 이행지체에 빠지지 않으므로, 채권자는 먼저 이행의 제공을 하여 동시이행의 항변권을 소멸시켜 비로소 채무자는 이행지체에 빠지게 한 다음 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

다. 부수적 채무의 불이행

계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다(2005.11.25. 2005다53705, 부수적 의무 위반의 경우 채무불이행책임을 물을 수 있다는 점과 비교할 것).

라. 일부지체의 경우

일부의 이행지체의 경우에는 원칙적으로 해제가 허용되지 않으나, 그 부족분 때문에 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약 전부를 해제할 수 있다.

2. 채권자가 상당한 기간을 정하여 최고할 것

가. 상당한 기간

상당한 기간은 채무자가 이행의 준비를 하고 이를 이행함에 필요한 시간으로서, 상당한 기간인지 여부는 급부의 성질, 거래관행 등 객관적 사정에 의하여 구체적으로 정하여야 하고 채무자의 여행ㆍ병고 등의 주관적 사정은 고려하지 않는 것이 원칙이다. 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 경우 이는 최고로서 유효하며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다(1979.9.25. 79다1135). 마찬가지로 채권자가 상당한 기간에 비하여 짧은 시간을 정하여 한 최고는 무효라고 볼 수 없고 상당한 기간을 지난 후에 해제권이 발생한다.

나. 최고

통설은 최고를 '이행의 청구'의 의미로 이해하며, 그 성질은 의사의 통지이다. 최고의 방법에는 제한이 없으며 채무의 동일성을 인식할 수 있는 정도이면 된다. 판례는 "채권자가 일시ㆍ장소 등의 내용을 알리는 최고를 하지 아니하고, 단지 언제까지 이행하여야 한다는 최고만 하였다고 하여 곧바로 그 이행최고를 계약해제를 위한 이행최고로서의 효력이 없다고 볼 수는 없다(2002.4.26. 2000다50497)."고 판시하였다. ① 과다최고의 경우, 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다(1995.9.15. 94다54894). [13변시] ② 과소최고의 경우, 최고로서 유효하지만 해제권은 최고에 표시된 수량에 대하여만 발생한다. 한편 기한의 정함이 없는 채무의 경우 채권자는 채무자를 이행지체에 빠뜨리는 최고(제387조 제2항의 이행청구를 의미)를 한 후에 또다시 해제권 발생을 위한 제544조의 이행의 최고는 할 필요는 없다. 즉 이행지체에 빠뜨리는 최고 이후 상당한 기간이 지나도록 채무자의 이행제공이 없다면 해제권이 발생한다.

다. 쌍무계약에서 최고기간 동안의 이행제공의 정도

(1) 문제점

채권자가 이행의 제공을 하여 채무자를 이행지체에 빠뜨린 후 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생하는데 그 기간 동안 채권자는 변제의 제공을 계속 하여야 하는지가 문제이다. 다만 최고기간이 지나 해제권이 발생하면 그 때부터는 이행의 준비조차 하지 않아도 채권자는 해제권을 행사할 수 있다.

(2) 학설

계속적 이행제공설은 동시이행항변권는 이행지체에 대하여 존재효가 있으므로 채무자의 위법한 이행지체 상태가 유지되기 위하여는 채권자는 계속적인 이행제공을 하여야 한다고 본다. 다만 이행의 제공은 구두의 제공으로 족하다. 일회적 이행제공설은 채권자의 일회의 이행의 제공으로 채무자의 동시이행항변권이 상실되지 않지만 채무자가 일단 이행지체가 빠졌다면 채권자는 다시 이행의 제공을 할 필요는 없다고 본다. 다만 쌍무계약의 특성상 최고 기간 동안은 이행의 준비를 하고 있어야 한다.

(3) 판례

대법원은 "쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행 제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우 신의성실의 원칙상 최고하는 일방 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하는 것이므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 한다(1982.6.22. 81다카1283)."고 판시하여 일회적 이행제공설의 입장이며, 더 나아가 "채무를 이행함에 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 하지 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다(1992.7.24. 91다38723)."고 판시하였다.

(4) 검토

어느 견해에 의하던 최고기간 동안 채권자가 최고 기간 동안 이행의 준비를 하고 있어야 한다는 점은 일치한다. 그러나 해제권은 최고기간이 경과하여야 발생한다는 점, 최고 기간 동안 채무자는 언제든지 이행의 제공을 하여 해제권 발생을 막을 수 있다는 점을 고려하면 지연손해금을 청구하는 경우와 동일하게 볼 필요는 없을 것이다. 따라서 채권자는 일회의 이행제공으로 족하며 다만 신의칙 또는 쌍무계약의 특성상 최고기간 동안 이행의 준비는 하고 있어야 할 것이다(일회적 이행제공설).

3. 채무자가 최고기간 내에 이행을 하지 않을 것

채무자가 최고기간 동안 이행 또는 이행의 제공을 하지 않아야 하며, 이는 채무자의 책임 있는 사유로 인한 것이어야 한다.

4. 관련문제

가. 해제권 발생요건을 경감하는 특약

최고를 하지 않고 해제를 할 수 있는 내용의 특약은 유효하나, 특약의 내용을 해석함에 있어서는 신의칙을 고려하여야 할 것이다.

나. 해제권의 발생과 소멸

상당한 기간 즉 최고기간이 지난 후에 해제권은 발생한다. 그러나 채권자가 다시 상당한 기간을 정하여 최고를 하거나, 채권자가 해제권을 행사하기까지 채무자가 이행 또는 이행의 제공을 한다면 이미 발생한 채권자의 해제권은 소멸한다.

다. 최고가 불필요한 경우

급부가 이행불능이 된 경우, 채무자가 이행하지 않을 의사를 명백히 표시한 경우나 이행하지 않을 의사를 표시하지 않았더라도 이행할 의사가 없음이 명백한 경우, 정기행위인 경우, 당사자 사이에 최고를 하지 않고 해제할 수 있다는 특약을 한 경우에는 최고가 불필요하므로 즉시 해제권이 발생하고 최고기간 중에 위의 경우가 발생한 때에는 최고기간 만료 이전이라도 해제권이 발생한다. 다만 해제의 의사표시는 필요하므로, 해제의 의사표시를 할 때까지 채무자가 이행거절의 의사를 철회한 경우 등은 다시 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아니면 계약을 해제할 수 없다. (아래 이행불능, 이행거절, 정기행위 참조)