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이행불능 해제권의 발생 요건

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가. 해제권 발생요건(=채무자의 귀책사유 있는 후발적 이행불능)

이행불능을 이유로 계약을 해제하기 위해서는 그 이행불능이 채무자의 귀책사유에 의한 경우여야만 하므로(제546조), 그 이행불능이 채권자의 귀책사유에 의한 경우에는 채권자는 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없다(2002.4.26. 2000다50497). 이행불능은 후발적 불능에 국한하고 원시적 불능인 경우에는 계약 체결상의 과실책임이 문제될 뿐이다. 채무자의 급부가 이행불능이 되어 이를 이유로 채권자가 계약을 해제함에 있어서는 채권자의 반대급부의무가 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다(2003.1.24. 2000다22850). 이행불능이 되었다면 비록 이행기 경과 여부에 불문하고 상당한 기간을 정한 최고 없이 해제권이 발생한다. 일부 불능이 있는 경우 그 이행이 불가능한 부분을 제외한 나머지 부분만의 이행으로는 계약의 목적을 달성할 수 없다면 채무의 이행은 전부가 불능이라고 보아야 할 것이므로, 채권자로서는 계약 전부를 해제하거나 또는 채무 전부의 이행에 갈음하는 전보배상을 청구할 수 있다(1995.7.25. 95다5929). 이 경우 그 진보배상액은 이행불능이 확정된 때의 목적물의 전체시가를 표준으로 하여 결정하여야 한다(1987.7.7. 86다카2943).

나. 이행불능의 판단

이행불능이란 단순히 절대적ㆍ물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(2003.1.24. 2000다22850). 판례는 "계약의 일방 당사자가 계약기간 중에 부도가 발생하였다는 사실만으로 당해 계약의 이행이 그의 귀책사유로 불가능하게 되었다고 단정할 수는 없고 그 부도 발생 전후의 계약의 이행정도, 부도에 이르게 된 원인, 부도 발생 후의 영업의 계속 혹은 재개 여부, 당해 계약을 이행할 자금사정 기타 여건 등 제반 사정을 종합하여 계약의 이행불능 여부를 판단하여야 한다(2006.4.28. 2004다16976)."고 판시하였다.

다. 이행불능의 구체적 예

대법원은 매매목적물이 가압류 또는 처분금지가처분 집행이 되어 있는 경우, 매도인의 소유권이전등기청구권이 가압류 또는 처분금지가처분 집행이 되어 있는 경우(2006.6.16. 2005다39211), 매매목적물에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 경우(2003.5.13. 2000다50688)는 이행불능에 해당하지 않는다고 본다. 다만 매도인이 위 가압류나 가처분 집행을 해제하여 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 무자력 상태에 있는 경우에는 이행불능이 된다(2006.6.16. 2005다39211)고 보았다.