12.1.

이행보조자 책임의 유형

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1. 협의의 이행보조자(① 유형)

채무자가 스스로 채무를 이행함에 있어 마치 자신의 수족과 같이 사용하는 자를 말한다. 여기에 제391조가 적용된다는 것은 이론이 없다.

2. 이행대행자

채무자에 갈음하여 독자적으로 채무의 전부 또는 일부를 이행하는 자를 말한다. 이행보조자와 달리 항상 제391조가 적용되는 것은 아니므로 유형을 나누어 살펴보아야 한다.

가. 명문의 규정, 성질 또는 당사자의 의사에 의하여 이행대행자 사용이 허락되지 않는 경우(③ 유형)

예컨대 임의대리인의 복대리인(제120조), 고용ㆍ위임ㆍ임치ㆍ유언집행자와 같이 급부의 성질상 이행대행자의 사용이 허락되지 않는 경우이다. 이 경우에는 이행대행자 사용 자체가 채무불이행이 되므로 채무자는 제390조의 책임을 부담하는 것이지 제391조의 책임을 부담하는 것은 아니다.

나. 명문의 규정에 의하여 이행대행자 사용이 허락되거나 또는 채권자의 승낙을 얻은 경우(② 유형)

수권을 받은 임의대리인의 복대리인(제121조 제1항), 채권자의 승낙을 받은 피용자(제657조 제2항)ㆍ수임인(제682조 제2항)ㆍ수치인(제701조)ㆍ유언집행자(제1103조 제2항) 등이 그 예이다. 피용자를 제외하고는 채무자는 대행자의 선임ㆍ감독에 과실이 있는 경우에만 채무불이행책임을 부담한다(따라서 제391조 책임이 아님)고 규정하고 있으나, 고용계약의 피용자의 경우에는 명문의 규정이 없고 견해가 대립한다. 제391조의 취지상 이행대행자에게 과실이 있으면 채무자는 언제나 제391조에 의하여 책임을 부담한다는 소수설이 있으나, 위 규정을 준용하여 채무자가 대행자에 대하여 선임ㆍ감독상의 과실이 있은 경우에만 책임을 부담한다는 통설이 타당하다

다. 명문의 규정이 없고 급부의 성질상 이행대행자를 사용하여도 무방한 경우(① 유형)

예컨대 도급계약이 여기에 해당한다. 이 경우에는 제391조가 적용되어 채무자는 이행대행자의 고의ㆍ과실에 대하여 채무불이행책임을 부담한다.

3. 이행보조자 책임이 문제되는 경우

가. 이행보조자의 이행보조자(간접적 이행보조자)(① 유형)

채무자의 동의하에 이행보조자가 간접적 이행보조자에게 채무의 이행을 맡겼다면 채무자는 제391조 책임을 부담하며, 채무자의 동의 없이 이행보조자가 간접적 이행보조자에게 채무의 이행을 맡겼다면 이는 이행보조자의 귀책사유가 있는 것이므로 채무자는 여전히 제391조의 책임을 부담한다.

위와 같은 복이행보조자에 대한 책임과 관련하여 판례는 “민법 제391조는 이행보조자의 고의ㆍ과실을 채무자의 고의ㆍ과실로 본다고 규정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적 또는 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않으며, 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로서 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우에는 채무자는 복이행보조자의 고의ㆍ과실에 관하여 민법 제391조에 의하여 책임을 부담한다(2011.5.26. 2011다1330).”고 판시하였다.

나. 이용보조자(① 유형)

사용권ㆍ수익권을 가지는 채무자(예컨대 임차인, 사용차주)가 목적물을 이용함에 있어 보조자를 사용하는 경우를 말한다. 여기서 이용보조자가 임차인의 동거 가족 또는 피용자인 경우, 이들은 채권자가 자기에게 속하는 사용ㆍ수익권을 행사하기 위하여 사용하는 자들에 불과하기 때문에 이들의 고의ㆍ과실로 임차주택의 훼손ㆍ멸실이 발생한 경우 언제나 임차인은 채무불이행책임을 부담한다. 판례 역시 "임차인은 임대차의 종료시까지 선량한 관리자의 주의로서 임차목적물을 보관할 의무를 부담하는 것이고 이 의무를 이행함에 있어서 임차인의 피용자에게 과실이 있는 경우에는 임차인에게도 과실이 있는 것으로 볼 것이다(1966.9.20. 66다758)."고 판시하였다.

다. 전대차의 전차인(이용대행자의 문제)

전차인은 계약상의 의무를 직접 임대인에 대하여 부담하므로(제630조 제1항), 전차인은 임대인에게 계약책임을 부담한다. 이 경우 전차인의 지위에 대하여 견해가 대립한다. 이행보조자 긍정설은 종래의 임대차 계약은 존속하고 임차인은 여전히 보관의무를 부담하므로 전차인을 임차인과의 관계에서 임대차목적물 보관의 이행보조자(이용보조자, 이행대행자)로 보아 제391조 적용을 긍정한다. 이행보조자 부정설(다수설)은 제630조 제1항에 의하여 전차인이 직접 임대인에 대하여 채무를 부담하므로 전차인은 독립적으로 임대인에 대하여 임대차목적물 보관의무를 부담하며 따라서 전차인은 이행보조자가 아니라고 본다. 다수설에 따르면 전차인의 선임ㆍ감독상의 과실이 있는 경우 임차인은 책임을 부담한다.