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위험부담

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I. 서설

1. 의의

위험부담은 쌍무계약상의 일방의 급부의무(예컨대 매매계약서 매도인)가 채무자의 책임 없는 사유로 말미암아 후발적으로 불능이 되어 소멸한 경우, 다른 일방(매수인)의 채무자의 반대급부의무가 존속하는지의 문제이며 그 성질은 임의규정(2005.2.18. 2003두3734)이다.

2. 구별개념

위험부담은 존속상의 견련관계를 정하는 제도로서 원시적 불능에 관한 성립상의 견련관계의 문제와는 구별되며, 채무자의 책임 있는 사유로 말미암은 이행불능의 문제와도 구별된다.

3. 입법주의와 우리의 민법

위험부담에 관한 입법례에 따라서는 채권자(매수인)의 대금지급의무는 소멸하지 않는다는 채권자주위, 소유권이전 이전에는 채무자(매도인)가, 소유권이전 후에는 채권자(매수인)가 부담하는 소유자주의도 있지만, 우리 민법은 채권자(매수인)의 대금지급의무는 소멸한다는 채무자주의를 채택하고 있다. 즉 후발적 귀책사유 없는 이행불능의 경우 채무자(매도인)는 급부의무를 면하지만 동시에 반대급부를 청구하는 권리도 잃게 된다. 결국 채권자는 급부위험을 부담하게 되고, 채무자는 반대급부위험을 부담하게 되어 채무자와 채권자의 의무는 모두 소멸하게 된다.

II. 채무자부담주의 원칙(제537조)

1. 요건

가. 쌍무계약(적용대상)

편무계약에서는 급부위험만이 문제될 뿐 반대급부위험은 문제되지 않는다(예외 561조의 부담부 증여). 쌍무계약이라면 그 종류를 묻지 않으며 쌍무계약이 무효ㆍ취소됨에 따른 반환의무의 이행불능시도 위험부담의 법리가 적용된다.

나. 후발적 급부불능(객관적 사유)

위험부담의 법리는 급부의무가 일부불능인 경우에도 적용된다. 즉 일부불능의 경우에 채무자는 불능의 한도에서 급부의무를 면하지만 그의 반대급부청구권도 불능 부분에 비례하여 소멸한다. 다만 일부불능으로 계약의 목적을 달성할 수 없는 때는 전부불능과 같이 다루면 될 것이다. 판례는 "임의경매절차가 진행되어 그 경락허가결정이 확정되었는데 그 경락대금 지급기일이 지정되기 전에 그 경락목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 경락인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 경락목적물의 일부가 멸실되었고, 그 경락인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 경락대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보 책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다(1979.7.24. 78마248)."고 판시하였다.

다. 당사자 쌍방의 책임 없는 사유에 의한 급부불능(주관적 사유)

급부불능에 대하여 양 당사자의 귀책사유가 없어야 한다. 다만 채권자 수령 중에 급부불능에 대하여는 채무자의 반대급부청구권은 상실하지 않고(제538조), 채무자 이행지체 중의 급부불능에 대하여는 채무자의 손해배상의무가 인정되므로 원칙적으로 위험부담의 문제는 발생하지 않는다(제329조 본문). 다만 채무자가 이행기에 이행을 하였더라도 손해를 면할 수 없음이 인정되면(단서) 채무자는 책임을 면할 수 있으므로 이때는 위험부담의 문제가 발생할 수 있다.

라. 위험이전 전까지의 급부불능(적용시기)

채무자는 위험이전시까지 반대급부위험을 부담하고, 그 이후에는 채권자가 부담한다. 문제는 위험이전시를 언제로 볼 것인지이다. 학설은 동산의 인도 또는 부동산의 등기를 완료할 때까지 채무자가 위험을 부담한다는 소유권이전시설과 위험의 이전과 위험부담의 종료를 구별하여야 하는바, 소유권이전시는 위험부담의 종료시이고 위험이전의 시기는 채무자가 채무의 내용에 좇은 현실의 이행행위를 한 때로 이해하는 반대견해가 있다. 생각건대 우리민법은 채무자부담주의를 채택하고 있으므로 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행행위를 한 때에 채권자의 수령지체가 발생하고 수령지체 중에 양 당사자의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자가 반대급부청구권을 상실하지 않으므로 위험의 이전은 완전한 소유권이전이 있는 경우에 한정되는 것이 아니라 소유권이전이 있기 전에도 위험이전이 발생한다고 보는 반대견해가 타당하다(김형배). 구체적으로 살펴보면 ① 동산의 경우는 인도시 ② 부동산의 경우는 이전등기 또는 인도시(이전등기로 보는 반대견해 있음) ③ 소유권유보부 매매의 경우는 인도시 ④ 호의에 의한 종류물의 송부채무의 경우는 특정시(인도시로 보는 반대견해 있음) ⑤ 수령지체시에는 채무자의 이행의 제공시에 각 위험이 채무자로부터 채권자에게 이전한다.

2. 효과

가. 채무자의 반대급부청구권 소멸(채권자의 반대급부의무 소멸)

채권자의 급부청구권이 소멸하였으므로 채무자는 급부의무도 면하는 대신 쌍무계약의 견련관계상 채무자의 반대급부청구권도 소멸한다. 따라서 채무자가 이미 계약금 내지 중도금 명목으로 반대급부를 수령하였다면 이는 부당이득이 되므로 채권자에게 이를 반환하여야 한다.

나. 대상청구권

채무자가 급부불능으로 인하여 그 목적물에 갈음하는 대상을 취득한 경우 채권자는 대상청구권을 행사할 수 있다. 채권자가 대상청구권을 행사하면 채무자는 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있으므로 위험부담의 문제는 발생하지 않는다. 즉 채권자는 선택에 따라 대상청구권을 행사하고 반대급부를 지급함으로써 계약을 존속시킬 수도 있고 또한 위험부담의 규정을 원용하여 반대급부 지급의무를 면함으로써 계약의 소멸을 주장할 수 있다.

III. 채권자가 부담하는 경우(대가위험의 이전, 제538조)

1. 취지

쌍방의 귀책사유 없는 경우의 급부불능(제537조)과 달리 채권자의 귀책사유 또는 수령지체시에 발생한 급부불능시에는 채권자의 반대급부 지급의무를 인정하는 것이 공평의 원칙에 입각하기 때문이다.

2. 사유

가. 채권자의 책임 있는 사유에 의한 급부불능

여기서 '채권자의 책임 있는 사유'는 넓게 해석하여 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우(2004.3.12. 2001다79013) 즉 채무자의 주의의무보다 약한 정도의 급부불능과 관련된 채권자의 유책한 계약 위반적 행위를 의미한다. 판례는 다음의 사안에서 채권자의 책임 있는 사유를 인정하였다. ① "영상물 제작공급계약상 수급인의 채무가 도급인과 협력하여 그 지시감독을 받으면서 영상물을 제작하여야 하므로 도급인의 협력 없이는 완전한 이행이 불가능한 채무이고, 한편 그 계약의 성질상 수급인이 일정한 기간 내에 채무를 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 사안에서, 도급인의 영상물제작에 대한 협력의 거부로 수급인이 독자적으로 성의껏 제작하여 납품한 영상물이 도급인의 의도에 부합되지 아니하게 됨으로써 결과적으로 도급인의 의도에 부합하는 영상물을 기한 내에 제작하여 납품하여야 할 수급인의 채무가 이행불능케 된 경우, 이는 계약상의 협력의무의 이행을 거부한 도급인의 귀책사유로 인한 것이므로 수급인은 약정대금 전부의 지급을 청구할 수 있다(1996.7.9. 96다14364).", ② "사용자가 근로자들에 대한 해고처분이 정당하다고 다투면서 근로자들의 근로제공에 대하여 계속 그 수령을 거부하고 있는 경우에 있어서 의료전문인인 근로자들이 해고처분 이후 다른 병원에 취업하거나 독자적으로 개업을 하여 소득을 얻고 있다고 하더라도 이로써 사용자에 대한 근로자들의 근로제공이 사실상 불가능하게 되어 사용자의 귀책사유가 소멸하였다고 할 수 없다(1996.9.24. 95다21785).", ③ “부동산 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 이행을 인수한 경우, 채권자에 대한 관계에서는 매도인이 여전히 채무를 부담한다고 하더라도, 매도인과 매수인 사이에서는 매수인에게 위 피담보채무를 변제할 책임이 있으므로, 매수인이 그 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에 관한 소유권을 상실하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 이는 매수인에게 책임 있는 사유로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 경우에 해당하고, 거기에 매도인의 과실이 있다고 할 수는 없다(2008.8.21.2007다8464).”, ④ “아파트 수분양자에게 중도금을 대출한 은행이 수분양자가 그 대출금 이자의 지급 및 후취담보약정의 이행 등을 하지 않자 위 대출채무의 연대보증인인 분양회사로부터 그 회사 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 아파트에 대하여 근저당권을 설정받아 결국 그 근저당권을 실행함으로써 제3자가 그 아파트의 소유권을 취득한 경우, 위 근저당권의 실행으로 제3자가 아파트 소유권을 취득한 결과 분양회사의 소유권이전의무가 이행불능이 된 것은 채권자인 수분양자가 자신의 분양잔금지급의무, 나아가 위 대출금 및 그 이자의 지급의무를 이행하지 않은 귀책사유로 인한 것이므로, 이는 민법 제538조 제1항 제1문의 ‘채권자의 책임 있는 사유’로 인하여 채무자의 채무가 이행할 수 없게 된 때에 해당한다(2011.1.27. 2010다25698).”

나. 채권자의 수령지체 중의 쌍방의 책임 없는 사유에 의한 급부불능

(1) 취지

수령지체가 없었더라면 채무자는 이미 이행을 완료하였을 것이므로 급부불능이 채권자에게 책임이 있다고 볼 수 있기 때문에 채무자는 그 채무를 면하지만, 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있다.

(2) 채무자의 경과실을 쌍방의 책임 없는 사유로 볼 수 있는지 여부

① 학설

경과실포함설(위험이전긍정설, 채권자책임긍정설)은 제401조가 채권자지체 중의 채무자의 경과실에 대하여 채무자의 면책을 규정하고 있어 채권자지체 중의 채무자의 경과실은 채무자에게 책임 없는 사유에 해당하므로 위험은 이전하여 채권자는 반대급부를 제공하여야 한다고 주장한다. 경과실불포함설(위험이전부정설, 채권자책임부정설)은 제401조는 채무자의 책임을 경감하기 위한 규정으로서 제538조와는 서로 규범목적이 다른 규정이므로 채무자의 경과실이 있는 경우 제401조에 의하여 채무를 면할 뿐 제538조가 적용되는 것은 아니며, 긍정설에 의하면 채무자는 경과실로 인하여 이행불능의 책임을 면하면서도 상대방의 급부를 청구할 수 있어 이중의 이익을 보게 되어 부당하다고 한다.

② 검토

채무자는 채권자의 수령지체만 없었다면 이미 자신의 채무를 면할 수 있었을 것이므로 채무자의 경과실만을 한정하여 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있다고 하는 것이 부당하다고 할 수 없고, 이행지체 중의 불능의 경우에 채무자는 그 불능에 귀책사유가 없는 경우에도 책임을 지는 것(제392조)과의 균형상 채권자의 책임을 긍정하는 경과실포함설이 타당하다.

(3) 채무자의 현실제공이나 구두제공이 필요한지 여부

채권자지체가 성립하기 위해선 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 해야 하며 다만 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우 구두의 제공으로 하더라도 무방하고, 채권자가 변제를 받지 않을 의사가 확고한 경우(이른바, 채권자의 영구적 불수령) 구두 제공을 한다는 것조차 무의미하므로 그러한 경우 구두의 제공조차 필요 없다고 할 것이지만, 그러한 구두의 제공조차 필요 없는 경우라고 하더라도, 이는 그로써 채무자가 채무불이행책임을 면한다는 것에 불과해, 민법 제538조 제1항 제2문 소정의 '채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때'에 해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 제공이 필요하다. 다만 그 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정해야 한다(2004.3.12. 2001다79013).

3. 효과

가. 채권자의 반대급부의무(채무자의 반대급부청구권)

채무자는 급부의무를 면하는 대신 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있다. 채권자의 귀책사유 또는 수령지체 중에 일부의 급부불능이 있는 경우 채무자가 잔존급부를 이행하면 채무자는 반대급부 전체에 대하여 청구할 수 있다. 판례는 "사용자(채권자)의 근로자(채무자)에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로제공을 하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있지만, 해고기간 중 근로자가 징역형의 선고를 받아 상당기간 구속된 경우 해고가 무효라고 하더라도 구속기간 동안에는 근로자가 근로의 제공을 할 수 없는 처지였으므로 구속기간 동안의 임금을 청구할 수 없다(1995.1.24. 94다40987)."고 판시하였다.

나. 채무자의 이익상환의무(제538조 제2항)

채무자는 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익은 부당이득에 해당하므로 채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 이익(예컨대 송부비용 등)을 채권자에게 상환하여야 한다. 따라서 사용자(채권자)의 책임 있는 사유로 인하여 해고된 근로자(채무자)가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 중간수입은 여기의 채무를 면함으로서 얻은 이익에 해당하므로 사용자가 해고 기간 동안의 임금을 지급시에 위 이익을 (평균임금의 70/100에 해당하는 휴업수당을 초과하는 범위에서) 공제할 수 있으나 해고되기 전부터 이미 얻어 온 부업 수입은 상당인과관계가 없으므로 임금에서 공제할 것은 아니다. 더불어 이미 지급한 채권자의 반대급부에 대하여도 채무자는 역시 부당이득으로 채권자에게 반환하여야 한다.