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약정해제

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I. 서설

1. 의의

약정해제란 당사자 사이의 계약에 의하여 당사자 일방 또는 쌍방에게 해제권을 유보하는 특약을 말한다. 약정해제는 당사자로 하여금 계약구속에서의 탈출할 수 있게 하고, 계약이행을 강제하며, 해제권 발생요건을 경감하는 기능을 한다. ('∼사실이 발생하면 甲은 계약을 해제할 수 있다.'의 형식)

2. 법정해제권과의 관계

계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다(1990.3.27. 89다카14110). 따라서 해제권 유보의 특약이 있다 하더라도 채무불이행으로 인한 법정해제권 행사에는 제한을 받지 아니한다. (법원은 약정해제권과 법정해제권이 경합하는 경우, 어느 해제권을 행사하는지에 따라 그 법적 효과에 차이가 있으므로 일단 당사자가 행사한 해제권이 약정해제권인지 법정해제권인지를 확정하여야 한다)

3. 대상

약정해제가 채권계약에 인정된다는 점에 대하여는 다툼이 없지만, 물권계약이나 준물권계약에 대하여는 다툼이 있다. 이에 대하여 다수설은 물권계약이나 준물권계약은 비록 처분행위로서 이행의 문제는 남기지 않지만 이행이 종료한 후에도 해제권을 유보할 수 있으며, 소급효 있는 해제조건을 붙일 수 있다는 점에서 약정해제가 허용된다고 본다.

4. 구별개념

약정해제는 해제의 의사표시가 필요하다는 점에서 해제의 의사표시가 필요하지 않는 실권조항과 구별된다.

II. 약정해제권의 발생

1. 법률의 규정이 있는 경우

해약금 약정(제565조), 환매의 특약에 포함되어 있는 해제권의 유보(제590조), 도급인의 해제권(제673조) 등의 약정해제권은 법률의 규정에 의하여 인정된다.

2. 당사자의 약정에 의한 경우

당사자 사이의 특약에 의하여 약정해제권이 발생할 수 있다. 이러한 해제권 유보특약은 계약의 성립과 동시에 할 수 있고, 계약 이후에 별도로 할 수 있다. 또한 계약의 이행 이전까지로 해제의 시기를 제한할 수 있고, 이행 이후에도 해제할 수 있도록 정할 수 있다. 또한 법정해제권에 관한 규정에서 요구하는 최고 등은 불필요하며, 주된 의무 위반뿐만 아니라 부수적 의무 위반에 의한 약정해제권 발생도 정할 수 있고, 해제권의 유보는 당사자 일방에게만 부여할 수 있다.

III. 행사 및 효과

1. 특약이 있는 경우

당사자는 해제권을 유보하는 특약에서 그 해제권의 행사방법이나 효과에 관하여도 특약을 할 수 있다. 그러한 특약이 있는 경우 당사자는 그 특약에 따라야 한다.

2. 특약이 없는 경우

가. 행사시기

계약 당사자 사이에 약정된 매매계약해제권을 행사하는 것은 중도금을 지급한 후에 하더라도 유효하나(1979.9.25. 79다832), 약정해제권도 법정해제권과 마찬가지로 10년의 제척기간에 걸리므로 10년 안에 해제권을 행사하여야 한다. 다만 계약금 교부에 의한 약정해제권의 경우에는 일방의 이행의 착수가 있기 전까지만 해제를 할 수 있다(제565조).

나. 효력

(1) 계약의 소급적 소멸

약정해제권 행사에 의하여 계약은 소급적으로 소멸한다. 그러나 약정해제로 제3자의 권리를 해하지 못한다(제548조 제1항 단서의 유추적용). 여기서 말하는 제3자의 범위는 법정해제의 제3자와 동일하게 보는 게 판례의 태도이다. 즉 완전한 권리를 취득한 자만이 보호가 되며, 이 경우 제3자의 선의ㆍ악의는 불문하나, 약정해제로 인한 원상회복 이전에 목적물을 전득한 제3자는 선의인 경우에 한하여 보호받는다. 다만 계약금 교부에 의한 약정해제권 행사의 경우 이행의 착수 이후에는 해제권 행사가 불가능하므로 원상회복의 문제는 발생하지 않는다.

(2) 법정이자의 반환

원상회복 반환시 법정이자를 반환하여야 하나, 상대방의 의무와 동시이행항변이 인정되는 이상 지연배상을 할 필요 없다는 점은 법정해제와 같다(2000.6.9. 2000다9123).

(3) 손해배상의무의 배제

약정해제권의 행사의 경우에는 법정해제의 경우와는 달리 그 해제의 효과로서 손해배상의 청구는 할 수 없다(1983.1.18. 81다89). 다만 특약으로 달리 정할 수 있다.

(4) 철회의 불허

일단 해제의 의사표시를 한 이상 해제권자는 이를 철회할 수 없다.

3. 약정해제권의 포기

약정해제권이 발생한 이후에는 이를 포기할 수 있다. 판례는 "상가분양계약에 있어서 약정해제사유의 발생에 의해 계약해제권을 갖게 된 후에도 계약해제의 의사표시를 하지 아니하고 그 잔대금과 약정연체료까지 지급받으면서 소유권이전등기절차를 이행할 뜻을 통고까지 하였다면 위 분양계약을 이행할 의사로 그 전에 발생한 약정해제사유에 의하여 갖게 된 해제권을 포기하기로 한 것으로 보아야 하고, 위 해제권을 그대로 유보하기로 하였다거나 새로이 해제권이 발생하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상 그 후의 계약해제통고는 아무런 효력이 없다(1991.5.14. 91다8005)."고 판시하였다.

4. 특약의 무효

약정해제권 유보의 특약이 반사회질서적이거나 불공정한 경우에는 무효이며, 강행규정을 위반하는 경우에도 무효이다. 판례는 "아파트 단지 내 상가 점포 분양시 업종을 지정하면서 업종을 변경하고자 할 경우 입점 전에는 분양회사의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전 승인을 받기로 하되 이를 위반한 때에는 입점 후에도 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우, 그와 같은 약정해제권 유보 특약은 아파트 단지 거주민들의 편의 도모와 상인들의 공동이익의 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것인 만큼 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라거나 공서양속에 반하는 것이라고 할 수 없다(1996.8.23. 95다40557)."고 판시하였다.