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수탁보증인의 사후구상권

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1. 의의

주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다(제441조 제1항). 구상권의 원칙적인 모습으로, 수임인의 비용상환청구권에 관한 규정인 제688조의 특칙에 해당한다.

2. 구상권의 발생요건

가. 보증인이 과실 없이 변제 기타 출재할 것

보증인이 과실 없이 변제하여야 한다. 따라서 보증인이 항변권을 행사할 수 있었거나 주채무자가 취소권, 해제ㆍ해제권을 가지고 있는 동안에 변제를 한 경우에는 구상권이 발생하지 않는다. 판례는 "보증인이 통정허위표시를 이유로 채권자에 대하여 보증채무를 부담하지 아니함을 주장할 수 있었는데도 그 주장을 하지 아니한 채 보증채무의 전부를 이행하였다면 그 주장을 할 수 있는 범위 내에서는 신의칙상 그 보증채무의 이행으로 인한 구상금채권에 대한 연대보증인들에 대하여도 그 구상금을 청구할 수 없다(2006.3.10. 2002다1321)."고 판시하였다. 보증인의 변제, 대물변제, 공탁, 상계 등이 있어야 한다. 보증인이 무상으로 주채무를 면하게 한 경우에는 구상권은 발생하지 않는다. 일부변제라도 무관하며, 혼동의 경우에도 구상권을 인정하는 것이 다수설이다.

나. 주채무가 소멸할 것

보증인의 변제로 인하여 주채무가 소멸하여 그로 인하여 주채무자가 이익을 얻어야 한다. 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 타인의 면책행위로 이미 소멸된 경우에는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐, 주채무자에 대한 구상권은 발생하지 않는다(2004.2.13. 2003다43858). 그러나 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 주채무자에 대한 구상권을 취득한다(2000.7.6. 99다51258, 보증인은 주채무자의 채권자에 대한 채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 민법 제108조 제2항 소정의 '제3자'에 해당한다고 본 사례).

3. 구상권의 범위

수탁보증인의 구상권의 범위는 연대보증인의 그것과 일치하므로, 보증인의 출재액과 면책일 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 기타 손해를 포함한다.

4. 구상권의 제한 (← 보증인의 사전ㆍ사후면책통지, 주채무자의 사후면책통지)

가. 보증인이 사전 또는 사후면책통지를 하지 않은 경우

보증인이 주채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전되고(제445조 제1항), 보증인이 변제 기타 자기의 출재로 면책되었음을 주채무자에게 통지하지 아니한 경우에 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 주채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다(제2항). 따라서 보증인은 구상권을 행사할 수 없고 채권자에게 부당이득반환청구를 할 수 있을 뿐이다(채권자는 악의의 수익자에 해당한다).

나. 주채무자가 사후면책통지를 하지 아니하고 보증인이 사전통지를 하지 않은 경우

제446조의 규정은 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 제445조 제1항의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 제446조에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하고 따라서 이 경우에는 이중변제의 기본 원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 하므로 보증인은 제466조에 기하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다(1997.10.10. 95다46265). 따라서 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없는 보증인은 채권자에게 부당이득반환청구를 할 수 있을 뿐이다(채권자는 악의의 수익자에 해당한다).

다. 주채무자가 사후면책통지를 하지 아니하고 보증인이 사전통지를 한 경우

주채무자가 면책행위를 하고 보증인에게 통지를 하지 않은 사이에 선의의 보증인이 사전통지 이후 채권자에게 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에게 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있어(제466조), 이 경우는 보증인의 구상권에 제한이 없다.

5. 구상권의 소멸

구상권 역시 소멸시효의 대상이다. 구상권의 소멸시효는 보증인이 현실적으로 구상한 때로부터 진행한다.