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손해배상청구시 실제 배상의 범위는? (인과관계, 통상손해와 특별손해)

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1. 채무불이행과 손해 사이에 인과관계가 있어야 한다(인과관계 - 손해배상범위의 결정기준)

가. 문제점

채무불이행과 손해 사이의 인과관계를 판단하는 관점에 따라 손해배상의 성립 및 그 범위가 달라지게 된다. 과거 조건설이 있었으나 이 학설에 따르면 인과관계의 인정범위가 지나치게 넓어지는 문제점이 있어 이를 제한하는 학설이 생기게 되었다. 인과관계는 손해배상의 성립에 관한 인과관계와 손해배상의 범위에 관한 인과관계로 나눌 수 있는데, 양자를 모두 동일하게 규범적 기준에 의하여 판단하여야 하는지 아니면 전자는 자연적으로 후자는 규범적으로 판단하여야 하는지에 대하여 다툼이 있다.

나. 학설

1) 상당인과관계설

책임성립의 인과관계나 손해배상 범위의 인과관계를 구별하지 않고 공평한 손해분담이라는 손해배상법의 이상에 따라 책임원인과 결과 사이에 경험칙상 상당성 있는 조건관계가 있는 경우에만 인과관계를 인정하고 우연한 사정이나 특별한 사정의 행위의 결과에서 제외하는 견해이다. 상당성(=결과 발생의 개연성)의 판단 기준과 관련하여 ⅰ) 채무자가 주관적으로 인식한 사정을 기초로 하여 판단하는 주관적 상당인과관계설, ⅱ) 채무자가 아는 사정을 문제 삼지 않고 객관적으로 제3자가 알 수 있는 사정을 기초로 하여 판단하는 객관적 상당인과관계설도 있지만 ⅲ) 채무불이행 당시 채무자가 알고 있었던 사정과 평균인이 알 수 있었던 사정을 모두 고려하여야 한다는 절충적 상당인과관계설이 통설이다. 통설에 따르면 통상손해에 관한 제393조 제1항은 상당인과관계의 원칙을 정한 것이고, 특별손해에 관한 제2항은 당사자가 안 사정과 평균인이 알 수 있었던 사정을 고려하여 그 범위를 정한 것이라고 새기며, 특별손해의 예견가능성의 판단 시기는 계약체결시가 아니라 이행기를 기준으로 한다.

2) 규범목적설

책임성립의 인과관계와 손해배상 범위의 인과관계를 구별하여 전자는 사실적 인과관계로 족하지만 후자는 규범목적에 따라 판단하여야 한다는 견해이다. 즉 모든 법률상ㆍ계약상 의무는 어떤 특정한 이익을 보호하는 데 기여하므로, 보호된 이익에 대하여 가해진 손해는 그 가해자에게 책임이 귀속되어야 하며, 어떤 이익이 보호되는 이익인가는 보호규범의 의의나 목적에 따라 정하여져야 한다는 것이다. 즉 계약법의 영역에서는 계약의 목적에 의하여, 불법행위의 영역에서는 불법행위책임을 규정하는 규범의 목적에 의하여 배상하여야 할 손해가 한정된다고 한다.

3) 위험성관련설(김형배)

손해를 1차 손해와 후속 손해로 구분하고, 1차 손해는 책임성립의 요건과 관련되어 있으면서 동시에 이행하지 않는 것 그 자체(목적물의 시가 상당)를 말하므로 1차 손해는 언제나 채무자가 배상하여야 하고(근거 조문은 제390조), 후속 손해는 1차 손해로부터 연속적으로 야기된 손해를 말하며, 후속 손해는 1차 손해와 위험성관련이 있는 경우에만 배상받을 수 있다고 한다(근거 조문은 제393조). 후속 손해는 다시 통상손해와 특별손해로 구별하며, 통상손해는 채무자의 인식가능성 유무를 불문하고 위험성관련이 인정되지만(근거 조문은 제393조 제1항), 특별손해는 채무자의 예견 또는 예견가능성이 있는 경우에만 인정되는 손해로서 통상손해와 달리 항상 위험성관련이 인정되지 않으므로, 특별사정과 손해 사이에 위험성관련이 있는 경우만 채무자의 배상책임이 있다(근거 조문은 제393조 제2항)는 견해이다. 이 견해에 의하면 특별손해의 예견가능성 판단 시기는 계약체결시가 된다.

다. 판례

대법원은 "어떤 부동산에 대하여 원인 무효의 소유권이전등기가 경료될 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 그 부동산을 담보로 대출하는 등으로 손해를 입게 되리라는 것은 통상 쉽사리 예견할 수 있는 것으로 보아야 하는바, 그와 같이 예견가능성을 판단함에 있어서는 그 과실 등에 의한 불법행위자 자신이 주관적으로 인식한 사정은 물론 객관적으로 존재하였으나 자신이 인식하지 못한 사정이라도 그 자신이나 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정까지도 함께 고려하여야 한다(2006.9.8. 2006다24407).", "민법 제393조 제2항 소정의 특별사정으로 인한 손해배상에 있어서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 가리는 시기는 계약체결당시가 아니라 채무의 이행기까지를 기준으로 판단하여야 한다(1985.9.10. 84다카1532)."고 판시하여 절충적 상당인과관계설의 입장이나, 

"상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(1993.2.12. 91다43466)."고도 판시하여 규범목적을 고려하고 있다.^[1]

라. 검토

위험성관련설에 의하면 치료비 손해가 1차 손해인지 후속손해인지 언제나 명확한 것은 아니며, 손해배상의 범위를 정한 제393조를 명문에 반하게 후속손해의 귀책근거로 파악한 것도 적절치 않다는 비판(지원림)이 있다. 통상ㆍ특별손해에 대하여 명확한 기준을 제시하면서 명문의 규정에 부합하게 해석하는 상당인과관계설을 지지하되, 규범목적이라는 것은 상당인과관계설에서 말하는 상당성을 판단함에 보완적으로 기능하는 것으로서 봄이 타당하므로 인과관계를 판단함에 있어 상당성과 규범목적을 동시에 고려하여야 할 것이다(판례).

2. 손해배상의 범위에 대해 규정한 민법 제393조^[2]의 해석

가. 입법례

손해배상의 범위에 대하여 제한배상의 원칙을 따르는 입법례(佛)가 있는가 하면, 완전배상원칙을 따르는 입법례(獨)가 있다. 우리 민법 제393조는 기본적으로 전자의 입장을 채용하고 불법행위자의 예견가능성에 따라 손해배상의 범위를 달리 한 것이라고 보는 게 일반적이다.

나. 통상손해

통상손해란 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회 일반 관념에 따라 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해이다. 이러한 통상손해에 대하여는 채무자의 예견 유무에 관계없이 채무자는 배상하여야 한다.

다. 특별손해

1) 의의

특별손해란 당사자 사이에 있어서의 개별적ㆍ구체적인 사정에 의한 손해를 말한다. 특별손해는 통상손해와 달리 채무자가 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었으면(예견 또는 예견가능한 때에) 비로소 배상책임이 있다. 다만 특별한 사정에 의하여 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있었어야 하는 것은 아니다(1994.11.11. 94다22446). 예견가능성에 대한 입증책임은 그것을 주장하는 채권자에게 있다.

2) 예견가능성 판단의 기준시기

판례는 "민법 제393조 제2항 소정의 특별사정으로 인한 손해배상에 있어서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 가리는 시기는 계약체결당시가 아니라 채무의 이행기까지를 기준으로 판단하여야 한다(1985.9.10. 84다카1532).", "매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 매수인이 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 그 이후 목적물의 가격이 등귀하였다 하여도 그로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 매도인이 이행불능 당시 그와 같은 특수한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 등귀한 가격에 의한 손해배상을 청구할 수 있다 함은 대법원의 확립된 판례이다(1996.6.14. 94다61359)."고 판시하여 채무불이행시설의 입장이다.