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손해배상액의 예정과 위약벌

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용역계약의 계약보증금은 그 법적 성질이 고정되어 있지 않으며, 어떤 경우에는 손해배상액의 예정의 성질을 가지기도 하고 어떤 경우에는 위약벌의 성질을 가지기도 한다.

대법원도 위약금에 대하여 원칙적으로는 “당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다.”라고 하면서, 그때 그때 사안에 따라 계약보증금의 성질을 달리 판단하고 있다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결).

참고로, 국가계약의 경우에는 조금 더 살펴봐야 하는데, 조달청은 그동안 지체상금과 보증금을 중복하여 부과하지 못하도록 유권해석을 해 왔다(아래 그림 참조). 

또한 국가계약법 시행령 제51조 제2항 제1호는 “성질상 분할할 수 있는 공사ㆍ물품 또는 용역 등에 관한 계약의 경우로서 기성부분 또는 기납부분을 검사를 거쳐 인수한 경우”에는 “당초의 계약보증금 중 기성부분 또는 기납부분에 해당하는 계약보증금은 제외하고 국고에 귀속”하도록 명문화함으로써, 지체되어 납품된 부분에 대해서는 지체상금을 부과하고, 끝내 납품되지 않고 부분해제된 부분에 대해서는 계약보증금을 분할하여 몰취하도록 하는 것으로 되어 있다(아래 조문 참조).

지체상금은 손해배상액의 예정에 해당하는데, 이처럼 계약보증금과 지체상금을 기납부분과 미납부분에 분할하여 부과하도록 한 경우에는 둘의 법적 성질을 동일하게 보는 것을 전제로 한 것이라고 할 수 있다.

따라서, 국가계약법 시행령 제51조 제2항 제1호가 적용되는 “성질상 분할할 수 있는 공사ㆍ물품 또는 용역 등에 관한 계약의 경우”에서는, 계약보증금을 위약벌이 아니라 손해배상의 예정의 성질을 가지는 것으로 해석할 수 있다.

<조달교육원, 유권해석 및 감사사례 교육자료(2020. 8. 4.) 중 발췌>

*참고로, 아래 자료 말미에는 '일부 지체이행(지체상금 부과) 후 최종 계약불이행으로 계약 해지하는 경우에는 계약보증금을 전액 몰수하고 지체상금(지체이행)은 반환'으로 되어 있는바, 이는 국가계약법 시행령 제51조 제2항 제1호가 입법되기 전인 2020. 8. 4.자 자료이므로, 현재는 '계약보증금을 제51조 제1항 및 제2항에 따라 전액 또는 일부 몰수'로 해석해야 할 것이다. 

그러나 위와 같은 성질상 분할할 수 있는 공사ㆍ물품 또는 용역 등에 관한 국가계약의 경우에 해당하지 않는다면, 위 국가계약법 시행령에 따른 해석(계약보증금이 손해배상액의 예정에 해당하는 사안으로 해석하는 것)을 할 수 없으며, 개별 사안에서 정한 계약에 따라 별도로 해석을 하여야 한다.

다시 말해, 계약보증금의 법적 성질이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제인데,

- 국가계약법 시행령 제51조 제2항 제1호가 적용되는 사안은 해당 규정과 그에 근거한 계약이 판단의 근거가 되므로 계약보증금의 법적 성질을 손해배상액의 예정으로 해석할 수 있는 것이고(때문에 지체상금과 중복 지급을 요구할 수 없는 것이고)

- 그 외의 사안은, 해당 사안에서 체결된 계약이 판단의 근거가 되므로 그 계약 내용에 따라 계약보증금의 법적 성질을 손해배상액의 예정 또는 위약벌로 판단해야 하는 것이다.

그리고 만일 그 계약보증금의 법적 성질이 손해배상액의 예정이 아니라 위약벌로 판단된다면 이는 지체상금과 중복하여 지급하라고 청구할 수 있는 항목이 된다. 지체상금과 위약벌은 애초에 중복지급을 전제한 항목이기 때문이다.

대법원은 이에 대하여 “당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등 참조)”고 일관되게 판시하고 있다.

이는, 두 항목의 목적이 다르기 때문에 정립된 법리이다. 손해배상은 채무불이행으로 인하여 발생한 손해를 전보하기 위한 것이 목적이고, 위약벌은 계약이행을 하지 않을 경우의 제재를 규정함으로써 계약이행을 강제하기 위한 것이 목적인바, 손해배상은 실손해 전보의 성격을, 위약벌은 제재적 규정의 성격을 가진다. 때문에 두 항목은 중복 지급이 가능한 항목으로 보고 있는 것이다.