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소프트웨어 감사를 거절하면 SW사용계약이 해지될까? - 주된 의무와 부수적 의무의 구별

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1. 주된 의무와 부수적 의무의 구별

계약을 체결하면 계약에서 정한 여러 가지 의무가 발생하게 된다. 그 중에는 계약의 핵심이 되는 중요한 의무도 있고, 부수적으로 규정되는 자잘한 의무들도 있기 마련이다. 

예컨대 상용 소프트웨어 사용계약을 체결하면 소프트웨어를 제공하는 저작권사 측에서는 소프트웨어를 제공할 의무가 생기고, 사용자 입장에서는 그 사용료를 지급할 의무가 생기며 계약 내용에 따라서는 소프트웨어 사용내역에 대한 감사에 응할 의무를 규정하기도 한다. 

이러한 여러 의무들은 법적으로는 그 성질이 모두 구분되는데, 일단 학설은 급부와 관련된 의무를 주된 급부의무와 부수적 의무로 구분하고 있다. 

주된 급부의무란 채권자와 채무자 사이에 계약에 의하여 합의한 급부를 이행할 의무로서, 법률행위가 예정하고 있는 본래의 의무 또는 계약의 유형을 결정짓는 의무를 말한다. 

반면 부수적 의무는 급부의무를 채무내용에 따라 제대로 실현할 수 있기 위하여 필요한 의무를 말하며^[1] 그 발생근거는 신의칙이다. 부수적 의무는 계속적 성질을 갖는 채권관계 내지 인적신뢰가 중요한 채권관계에서 중요한 역할을 한다.^[2]

판례도 주된 채무와 부수적 채무로 구분하고 있다. 

즉 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다고 전제하면서 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용ㆍ목적ㆍ불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(2005.11.25. 2005다53705)고 판시하였다.

예컨대 판례는 

ⅰ) 상가분양자의 중복 업종 수분양의 금지 의무는 주된 채무로 본 반면, 

ⅱ) 매매계약시 검인계약서의 작성 의무(1992.6.23. 92다7795), ⅲ) 영상물 제작공급계약 수급인의 시사회 개최 의무(1996.7.9. 96다14364), ⅳ) 전대차계약을 체결한 후 중도금 수수시에 비로소 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 전대인이 그 소유 부동산에 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 경우, ⅴ) 전대인의 근저당권설정등기의무(2001.11.13. 2001다20394)는 부수적 채무로 보았다.

2. 주된 의무와 부수적 의무는 왜 구별해야 하는 것일까?

계약의 해제 또는 해지는 주된 급부의무의 위반의 경우에만 가능하다. 다만 부수적 의무 위반의 경우에도 그로 인하여 주된 급부가 불완전하게 되는 경우에는 계약 해제 또는 해제권이 인정된다. 

그러나 손해배상청구권은 주된 의무의 위반뿐만 아니라 부수적 의무의 위반(특히 불완전 이행)에도 인정된다.

한편 부수적 의무 이행은 계약의 고유한 목적이 아니므로 소구 또는 이행청구를 할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 채권자의 이익을 위해 무언가를 알려주어야 하는 고지의무나 보고의무와 같은 것들은 그 자체에도 어떤 독립적인 목적이 있기 때문에 예외적으로 그 자체의 이행을 소로 구할 수 있다(일명 '독립적 부수의무'. 예: 민법 제683조의 수임인의 보고의무).

3. 그렇다면 소프트웨어 사용 계약에서의 감사받을 의무는 어떨까? 

소프트웨어 사용 계약의 목적은 소프트웨어 사용에 있고 사용료는 그 대가이기 때문에 사용료 지급 의무는 사용 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 사용계약의 목적이 달성되지 아니하여 사용계약을 체결하지 않았을 정도라고 할 수 있다. 그러나 감사받을 의무는 이러한 수준의 의무는 아니라고 판단된다. 따라서 감사받을 의무는 부수적 의무에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 부수적 의무를 위반하였다고 하여 계약 해지를 할 수는 없는 것이 원칙이므로, 감사받을 의무를 이행하지 않았다는 이유로 SW 사용계약이 해지 대상이 되지는 않을 것이다.