23.1.

불완전이행의 유형

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1. 주된 급부의무의 불완전이행

가. 주는 채무

1) 양적 하자 → 하자담보책임, 불완전이행책임

인도한 목적물의 수량이 부족하거나 일부가 멸실된 경우는 확대손해가 발생하지 않고 담보책임이 무과실책임이라는 점을 감안하면 과실책임인 불완전이행책임으로 해결할 실익이 없다(경합은 인정되나 실익이 없다는 의미임). ⅰ) 만일 수량지정 매매인 경우에는 담보책임(제574조)에 의하여 해결하면 될 것이며, ⅱ) 만일 수량지정매매가 아니라면 급부상의 하자는 존재하지 않으므로 담보책임이나 불완전이행책임이 문제되지 않는다. 판례 역시 "부동산매매계약에 있어서 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우에는 그 매매가 수량지정매매에 해당할 때에 한하여 민법 제574조, 제572조에 의한 대금감액청구권을 행사함은 별론으로 하고, 그 매매계약이 그 미달 부분만큼 일부 무효임을 들어 이와 별도로 일반 부당이득반환청구를 하거나 그 부분의 원시적 불능을 이유로 민법 제535조가 규정하는 계약체결상의 과실에 따른 책임의 이행을 구할 수 없다(2002.4.9. 99다47396)."고 판시하여 같은 입장이다.

2) 질적 하자 → 물건자체손해(양책임 경합), 확대손해(불완전이행책임)

ⅰ) 특정물채무인 경우, 하자담보책임의 법적성질에 대하여 법정책임설을 취하는 견해는 목적물 그 자체에만 하자가 있고 확대손해가 발생하지 아니한 경우에는 하자담보책임만이 문제로 되고, 불완전이행은 문제되지 아니하여 경합을 부정하나, 그 담보책임의 법적성질은 채무불이행책임설로 봄이 타당하고, 하자담보책임은 유상계약에만 인정되고 무상계약에는 인정되지 아니하며, 손해배상도 신뢰손해에 국한하며, 발생된 손해가 신뢰손해인지 부가적 손해인지 언제나 확실하게 구분하기가 쉽지 아니하며 하자담보책임에 있어서는 제척기간이 짧기 때문에 특정물 자체의 하자 및 그로 인한 확대손해에 대하여 담보책임(제580조)과 불완전이행책임이 경합을 인정함이 타당하나, 무과실책임인 담보책임을 확대손해에까지 적용시키는 것은 채무자에게 지나치게 가혹하므로, 확대손해에 대하여는 불완전이행책임만을 적용하는 것이 타당하다. ⅱ) 종류물채무의 경우에도 특정물의 논의가 그대로 적용된다.

나. 하는 채무 → 확대손해(불완전이행책임)

질적 하자만이 존재하고, 하는 채무는 그 성질상 담보책임이 문제되지 않으므로 불완전이행으로만 규율한다. 하는 채무 중 결과채무는 결과의 실현이 불완전하면 불완전이행이 되지만, 수단채무는 결과와 무관하게 의무위반이 있을 때에 불완전이행이 된다. 판례는 의사의 진료채무에 관하여 "의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치유와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 책무 이른바 수단채무라고 보아야 하므로 진료의 결과를 가지고 바로 진료채무불이행사실을 추정할 수는 없다(1988.12.13. 85다카1491)."고 판시하였다.

2. 부수적 의무의 불완전이행 → 확대손해(불완전이행책임)

주된 급부의무 외에 신의칙상 급부의무를 제대로 실현할 수 있기 위한 의무로서 설명의무, 안전배려의무, 정보제공의무, 비밀유지의무 등을 말한다. 부수적 의무 위반의 유형은 ⅰ) 단순한 부수적 의무 위반의 경우(예컨대 단순한 설명의무 해태), ⅱ) 부수적 의무 위반으로 인하여 주된 급부의무가 불완전해진 경우(예컨대 설명의무 위반으로 기계가 고장난 경우), ⅲ) 부수적 의무 위반으로 확대손해가 발생한 경우(예컨대 설명의무 위반으로 다친 경우)로 나눌 수 있다. 어느 경우든 불완전 이행에 해당하나, 그 법적 효과는 각기 다르다. ⅰ)의 경우에는 손해배상만이 가능하고, ⅱ)의 경우에는 해제가 가능하며, ⅲ)의 경우에는 그로 인하여 주된 급부 자체가 불완전해지지 않았다면 해제는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

가. 안전배려의무

1) 숙박업자의 투숙객 안전을 배려할 보호의무

공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시사용을 위한 임대차계약으로서, 여관의 객실 및 관련시설, 공간은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관의 객실 및 관련시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용수익하게 할 의무를 부담하는 것(주된 채무)에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무(안전배려의무)를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다(1994.1.28. 93다43590).

2) 사용자의 피용자 안전에 대한 보호의무

사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다. 따라서 인화성 물질 등이 산재한 밀폐된 신축 중인 건물 내부에서 용접작업 등 화재 발생 우려가 많은 작업을 하던 중 화재가 발생하여 피용자가 사망한 사고에서 공사수급인은 건물의 점유자로서 그 보존상의 하자에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을, 사용자는 피용자의 안전에 대한 보호의무를 다하지 아니한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 각 부담하며, 그 채무는 부진정연대채무의 관계에 있다(1999.2.23. 97다12082).

나. 고지ㆍ설명의무

1) 농약판매상의 설명의무

대추나무 재배농민이 농약을 혼용살포한 결과 약해로 수확이 감소했다는 이유로 농약판매상을 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 현재까지 대추나무용농약에 관하여는 농약관리법의 규정에 따라 고시된 농약이 전혀 없고, 또 대추나무에 그 농약을 혼용살포할 수 있는지의 여부 및 그에 따른 약해 유무 등에 관하여 뚜렷한 기준이 없다 하더라도, 원고를 비롯한 대추나무 재배농민들이 종래 농약판매업자인 피고와 상의하여 사과나 배 등의 일반과수에 고시된 농약을 선택하여 대추나무에 혼용살포하여 왔다면, 피고로서는 원고에게 농약을 판매할 때에 그 농약의 성능, 사용방법 등에 관하여 정확한 설명을 하여 줄 주의의무가 있고, 그 성능 등에 관하여 알지 못하면서 함부로 그 사용에 관한 지시나 권유를 하여서는 안될 주의의무가 있다(1995.3.28. 93다62645).

2) 의사의 설명의무

일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자 또는 그 가족에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교하여 그 의료행위를 받을 것인가 여부를 선택할 수 있도록 하는 의무가 있다(1994.4.15. 93다60953).

3. 보호의무의 불완전이행 → 확대손해(불법행위책임)

보호의무란 일반적인 계약관계에 있어 채권자와 채무자가 서로 상대방의 생명, 신체, 재산 등을 침해하지 않도록 배려할 의무를 말한다. 채권의 목적실현과 관련이 없다는 점이 부수적 의무와 구별된다. 통설은 계약적 접촉관계로 인하여 일방은 상대방의 인신과 재산에 영향을 주게 되므로, 보호의무를 부수적 의무에 편입시켜 계약상의 의무로 보아 이를 위반한 경우 채무불이행이 되고 따라서 손해배상을 청구할 수 있다고 하나(보호의무편입설), 상대방의 신체나 재산을 침해하지 말아야 하는 의무는 채무의 내용이 될 수 없고 이는 사회생활상에 있어서의 일반적 의무이므로 이를 위반한 경우 채무불이행책임으로 처리하는 것이 아니라 불법행위책임으로 처리하는 보호의무배제설(소수설)도 타당하다. 따라서 보호의무 위반으로 인하여 확대손해가 발생하였다고 하더라도 이는 불완전이행책임은 문제되지 않으므로 불법행위책임으로 해결하여야 한다.