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동시이행항변권과 변제의 제공

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가. 변제의 제공과 동시이행항변권과의 관계(수령지체)

(1) 문제점

쌍무계약에서 이행기가 경과하여도 채무자는 여전히 동시이행의 항변권(이행거절의 권능)을 가지고 있으므로 채무자는 이행지체 책임을 부담하지 않지만(존재효과설), 채권자가 변제의 제공을 하여 채무자가 일단 수령지체에 빠진 다음에, 채권자가 채무자에게 채무의 이행의 구하는 경우 채무자는 거절권능을 행사하지 못하고 자신의 채무를 이행하여야 하는가 즉 채무자가 일단 수령지체에 빠지면 동시이행의 항변권을 상실하는가가 문제이다.

(2) 학설

소수설은 수령지체자가 자신의 지체를 소멸시킴이 없이 상대방에게 이행을 청구할 수 있다는 것은 공평에 반하고, 제536조가 '상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지' 자기의 채무이행을 거절할 수 있다고 하므로 일단 상대방이 이행을 제공한 후에는 동시이행의 항변권을 상실한다는 견해이다. 반면 통설은 채무자의 한 번의 수령지체로 인하여 동시이행항변권을 상실하고 채권자의 일방적인 이행에 무조건 응하여야 하는 것은 채무자에게 지나치게 가혹하므로 채무자는 여전히 동시이행항변권을 행사할 수 있다고 한다.

(3) 판례

대법원은 "쌍무계약의 당사자 일방(채권자)이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방(채무자)을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체 되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다(1995.3.14. 94다26646)."고 판시하여 통설의 입장과 같다.

(4) 검토

채권자가 이행을 제공하였다고 해서 자신의 채무를 면하는 것은 아니어서 두 채무의 이행상의 견련관계는 그대로 존속하고, 수령지체는 그로 인한 일정한 불이익을 지체자에게 부담시키는 제도에 불과하므로 원래 동시이행의 관계에 있던 양 채무는 수령지체로 말미암아 그러한 성격을 상실하지 않으므로 통설ㆍ판례가 타당하다.

나. 채무자에게 이행지체책임(지연배상)을 묻기 위한 이행의 제공

(1) 문제점

채무자가 일단 수령지체에 빠졌더라도 동시이행의 항변권(채무 이행의 거절권능)을 가지고 있음은 앞에서 본 바와 같다. 동시이행항변권 상실 여부와 상관없이 채권자가 채무자에게 이행지체를 원인으로 한 손해배상을 청구하기 위하여는 채무자에게 자신의 채무를 이행하거나 이행의 제공이 있어야 하는데, 이때 이행의 제공이 일회적 이행의 제공으로 족한지 아니면 계속적인 이행의 제공이 있어야 하는지에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 판례

대법원은 "쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다(1995.3.14. 94다26646)."고 판시하여 계속적제공설의 입장이며, 나아가 계속적 제공에 대하여 "매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위하여는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 이행장소에 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 되는 것이어서, 특별한 사정이 없으면 이행장소로 정한 법무사 사무실에 그 서류 등을 계속 보관시키면서 언제든지 잔대금과 상환으로 그 서류들을 수령할 수 있음을 통지하고 신의칙상 요구되는 상당한 시간 간격을 두고 거듭 수령을 최고하면 이행의 제공을 다한 것이 되고 그러한 상태가 계속된 기간 동안은 매수인이 이행지체로 된다 할 것이다(2001.5.8. 2001다6053)."고 판시하여 계속적인 이행의 제공을 완화해석하고 있다.

다. 이행지체를 원인으로 하여 계약해제를 위한 이행의 제공

(1) 문제점

이행지체를 원인으로 하는 해제권은 채무자가 이행지체에 빠진 후 상당한 기간이 경과한 후에 발생하는데, 그 상당기간(최고기간) 동안 채권자의 이행의 제공이 계속되어야 하는지가 문제이다.

(2) 판례

판례는 "쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우, 신의성실의 원칙상 이행을 최고하는 일방 당사자로서는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸되므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있으면 된다(1996.11.26. 96다35590)."고 판시하여 일회적제공설의 입장이다.