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과실상계의 적용범위

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명문의 규정이 있는 채무불이행책임(제396조)과 불법행위책임(제763조)에 적용됨은 의문이 없으나 명문의 규정이 없는 경우에는 구체적으로 검토하여야 한다.

1. 고의의 불법행위

과실상계에서의 상계는 민법상의 상계(제492조 이하)와는 관계가 없으므로 고의의 불법행위로 인한 손해배상에도 적용되나, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다(2000.1.21. 99다50538. 노래방을 운영하는 피해자에게 바다가 갈라지는 바닷가에 자신의 임야가 있으니 교환하자고 기망하여 노래방과 임야를 교환한 자가 피해자의 부주의를 주장하는 것은 허용될 수 없다). 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(2007.6.14. 2005다32999).

2. 무과실책임 등

무과실책임, 위험책임(예컨대 공작물책임), 중간책임(예컨대 사용자책임)에도 과실상계는 적용된다. 다만 판례는 하자담보책임의 경우 "수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다(1999.7.13. 99다12888).", "민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다(1995.6.30. 94다23920)."고 판시하여 공평의 원칙상 손해배상액 산정에 직권으로 상대방의 과실을 참작하고 있다.

3. 손해배상액의 예정

통설은 손해배상액의 예정이 있는 경우에도 채권자가 자신의 과실을 채무자에게 전가시키는 것은 부당하므로 과실상계가 적용되어야 한다고 하나, 판례는 "지체상금이 손해배상의 예정으로 인정되어 이를 감액함에 있어서는 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반사정이 참작되므로 손해배상액의 감경에 앞서 채권자의 과실 등을 들어 따로 감경할 필요는 없다(2002.1.25. 99다57126)."고 판시하여 과실상계를 부정하고 있다. 생각건대 손해배상액의 예정이 있는 경우 법원은 직권으로 손해배상액을 감액할 수 있으므로(제398조 제2항), 별도로 과실상계를 적용할 필요는 없다고 본다.

4. 손해확대방지 또는 경감의무의 불이행

신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으며 피해자가 합리적인 이유 없이 위 손해경감조치의무를 이행하지 않을 경우에는 법원이 그 손해배상액을 정함에 있어 민법 제763조, 제396조를 유추적용하여 그 손해확대에 기여한 피해자의 의무불이행의 점을 참작할 수 있는 것이다(1999.6.25. 99다10714).

5. 채무내용에 따른 본래급부의 이행을 구하는 경우

과실상계는 본래 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는 것이고, 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것이 아니므로(1996.5.10. 96다8468), ⅰ) 채권자의 청구가 연대보증인들에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있다면 손해배상책임의 유무 또는 배상의 범위를 정함에 있어 채권자의 과실이 참작되는 과실상계의 법리는 적용될 여지가 없고(1996.2.23. 95다49141), ⅱ) 표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다(1996.7.12. 95다49554). 또한 ⅲ) 수령지체로 인하여 근로하지 못한 기간 동안에 대한 임금지급에 과실상계가 적용될 여지가 없으며(1993.7.27. 92다42743), ⅳ) 손해담보계약상의 담보의무자의 책임은 손해배상책임이 아니라 이행책임이므로 과실상계 규정은 적용될 수 없으나 담보권리자의 고의 또는 과실로 손해가 야기되는 등의 구체적인 사정에 비추어 담보권리자의 권리 행사가 신의칙 또는 형평의 원칙에 반하는 경우에는 그 권리 행사의 전부 또는 일부가 제한될 수는 있다(2002.5.24. 2000다72572).

* 표현대리가 성립하여 본인에 대하여 이행청구를 함에 있어서 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 적용할 수 없다. [13변시] ( O )

6. 귀책사유와 무관한 체질적 소인ㆍ기왕증 등

가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양ㆍ정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다(2000.1.21. 98다50586. 기여도 감액이론).