95.2.2.

주주의 신주인수권의 배제

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신주인수권은 주주가 가짐이 원칙이나, 예외적으로 주주의 신주인수권이 배제되고 제3자에게 신주인수권이 부여되는 경우가 있다.

1) 법령에 의한 배제

법령으로 주주의 신주인수권이 배제되는 경우로는, 전환주식 또는 전환사채의 전환, 신주인수권부사채의 신주인수권 행사, 주식매수선택권의 행사 등 신주인수권자가 구체적으로 미리 특정되어 있는 경우 등을 생각할 수 있다.

2) 제3자 배정

① 개념

회사는 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다(제418조 제2항 본문). 주주들이 자력이 없어 신주를 인수하지 못하여 자력 있는 출자자를 확보해야 할 필요가 있는 경우도 있으므로, 상법은 정관으로 주주의 신주인수권을 제한할 수 있는 길을 열어놓은 것이다. 이에 따라 신주가 주주 이외의 자에게 발행되는 경우를 제3자 배정이라 한다. 주주가 신주를 인수하더라도 소유주식수에 비례한 자기 몫을 초과하여 신주를 인수한다면 이 역시 제3자 배정이다.

② 제3자 배정의 요건

A. 정관의 근거 규정 제3자 배정을 하기 위하여는 정관에 근거규정이 있어야 한다. 제3자에 대한 신주인수권 부여는 바로 주주의 신주인수권에 대한 제한을 뜻하기 때문이다. 정관에 규정을 둔다면 주주의 신주인수권을 완전히 박탈하는 것도 가능하다.

B. 경영상 목적 제3자 배정에는 합리적인 사유가 있어야 한다. 즉 제3자 배정은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 「경영상 목적」을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 할 수 있다(제418조 제2항 단서). 그러나 경영상 목적은 대단히 포괄적인 불확정개념이어서 자금조달이 필요한 경우라면 거의 언제나 이 요건을 충족한다고 보아야 한다. 문제는 회사의 경영권에 관한 분쟁이 벌어진 상황에서 현재의 지배주주나 경영자가 그 우호세력에게 제3자 배정으로 신주를 발행한 경우 경영상 목적이 인정되는지 여부이다. 이와 관련하여 판례는 “회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결).”라고 판시한 바 있다.

③ 제3자 신주인수권의 성질

제3자의 신주인수권은 정관의 규정만으로 발생하지 않고, 회사와 제3자간의 계약이 있어야만 비로소 발생한다(통설). 회사의 규칙인 정관의 효력이 사단관계 이외의 자인 제3자에게 당연히 미친다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 제3자의 신주인수권은 계약상의 권리이다. 주주의 신주인수권이 주주 자격으로부터 사단법상의 관계에서 법률상 당연히 인정되는 권리인 것과 구별된다.

④ 주주에 대한 공시

제3자 배정 방식으로 신주를 발행하는 경우 신주발행 자체 및 제3자 배정에 관해 주주도 중대한 이해를 가지므로 신주의 발행사항을 주주들에게도 알려주어야 한다. 따라서 이 경우 회사는 신주의 종류와 수 등 제416조 1호 내지 4호 소정의 사항을 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다(제418조 제4항). 이는 제3자 배정이 불공정할 경우 다른 주주들에게 신주발행유지청구권을 행사할 기회를 주기 위함이다. 따라서 이 통지ㆍ공고를 게을리 한 경우에는 주주의 신주발행유지청구권의 행사 기회를 박탈한 것이므로 원칙적으로 신주발행은 무효라고 본다.