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합병계약서의 작성

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합병당사회사의 대표기관에 의해 합병에 필요한 사항이 합의되어야 하는데, 주식회사의 합병에는 법정사항을 기재한 합병계약서를 작성하여야 한다(제522조 제1항). 계약서에 기재할 사항은 대체로 합병조건, 합병실시를 위한 필요조치 및 합병절차의 진행에 관한 것이다. 구체적 내용은 법전을 참조하도록 하고, 여기서는 중요한 몇 가지만 보도록 한다.

1) 흡수합병의 경우(제523조)

① 신주의 배정사항(3호)

A. 합병비율 소멸회사 주식 1주를 가지고 있는 주주에게 존속회사 또는 신설회사의 주식을 몇 주나 지급할 것인지를 말한다. 이는 합병의 대가로서의 의미를 가지는 것으로, 합병비율의 결정은 합병계약의 핵심적인 내용으로서, 소멸회사와 존속회사의 기업가치에 기초하여 합병 당사자 사이의 협상에 의해 결정된다. 합병비율이 불공정한 경우 합병무효의 원인이 되는가에 관해 견해의 대립이 있는데 이에 관해서는 후술한다.

B. 자기주식의 처리 소멸회사의 주주에게 합병신주를 발행함에 있어서는 자기주식에 관한 문제가 발생한다.

ⓐ 소멸회사가 보유하던 자기주식 소멸회사가 보유하던 주기주식에 대하여 합병신주를 배정할 수 있는가? 그렇지 않다. 합병으로 소멸회사와 소멸회사 주식 모두 사라지므로 합병신주의 귀속주체가 없어졌기 때문이다.

ⓑ 존속회사가 보유하던 소멸회사의 주식 이를 실무상 포합주식이라 한다. 모회사가 자회사를 흡수합병하는 경우 등에 발생한다. 포합주식에 대하여도 합병신주를 배정할 수 있는가? 포합주식에 대한 합병신주의 배정은 실질적으로 신주발행에 의한 자기주식취득과 다르지 않아 문제가 된다. 다수설은 배정할 수 있다고 한다. 존속회사가 보유하고 있던 자산이 합병으로 인하여 다른 종류의 자산으로 변한 것이라고 이해하는 것이다. 판례도 “존속회사가 보유하던 소멸회사의 주식에 대하여 반드시 신주를 배정하여야 한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다69355 판결).”고 판시하여, 합병신주의 배정 여부는 당사자들이 자유롭게 정할 수 있다는 입장을 취하고 있다.

ⓒ 소멸회사가 존속회사의 주식을 가진 경우 소멸회사가 가지고 있던 존속회사의 주식은 합병에 의하여 존속회사가 승계하므로 자기주식이 된다. 이는 특정 목적에 의한 자기주식취득으로서 허용된다(제341조의2 1호). 존속회사는 이를 계속 보유해도 무방하고, 제342조에 따라 처분할 수도 있다.

② 합병교부금(4호)

A. 의의 존속회사는 소멸회사의 주주에게 배정할 신주의 일부 또는 전부를 금전 기타 재산으로 갈음하여 지급할 수도 있다. 그 합병대가를 합병교부금이라 하고, 교부금 지급 방식에 의한 합병을 교부금합병이라 한다. 2011년 상법 개정에 의하여, 합병대가의 「전부」를 교부금으로 지급하는 것도 가능하게 되었고, 또 교부금으로 금전뿐만 아니라 「금전 이외의 재산」도 지급할 수 있게 되었다. 「금전 이외의 재산산」의 범위에는 사채나 주식 등 증권도 포함되는 것으로 해석된다.

B. 소수주주의 축출 수단 교부금합병은 지배주주의 소액주주 축출 수단으로 이용될 수 있다는 문제가 있다. 예를 들어 A회사의 주식 60%를 보유하고 있는 지배주주 甲이 다른 주주들을 축출하고 A회사를 자신만의 회사로 만들려 하는 경우, 甲은 X라는 회사를 설립하여 A회사를 X회사에 흡수합병시키면서 A회사의 소수주주들에게 합병대가로 금전을 지급함으로써 그 목적을 달성할 수 있다.

C. 모회사주식에 의한 합병교부금 지급

ⓐ 모회사주식 취득의 예외적 허용 2011년도 개정상법에 의하면 합병교부금으로 금전뿐만 아니라 「그 밖의 재산」도 지급할 수 있게 되었으므로, 존속회사는 합병대가로 모회사의 주식을 지급할 수도 있게 되었다. 그런데 이를 위해서는 자회사가 미리 모회사 주식을 취득해 두어야 하므로 2011년 개정상법은 합병대가의 지급을 위한 경우에는 예외적으로 자회사의 모회사 주식 취득을 허용하였다(제523조의2 제1항). 다만 존속하는 회사는 제1항에 따라 취득한 모회사의 주식을 합병 후에도 계속 보유하고 있는 경우 합병의 효력이 발생하는 날부터 6개월 이내에 그 주식을 처분하여야 한다(제523조의2 제2항).

ⓑ 삼각합병 제523조의2 신설로 미국에서 흔히 활용되는 삼각합병이 가능하게 되었다. 삼각합병이란 타회사를 흡수하고자 하는 회사가 자회사를 합병당사회사(존속회사)로 만들어 타회사를 흡수하게 하고 합병대가는 모회사인 자기 회사의 주식을 배정하게 하는 방식을 말한다. 예를 들어 A회사가 X회사를 흡수하려 한다고 하자. A회사는 자신의 자산을 현물출자하여 자신이 지분의 100%를 소유하는 자회사 B회사를 만들고, B회사가 X회사를 흡수합병하도록 한다. 그리고 이때 B회사는 X회사의 주주들에게 합병대가로 B회사의 주식이 아니라 모회사인 A회사의 주식을 교부한다. 그러면 A회사는 B회사를 통하여 X회사를 흡수한 결과가 되고, X회사의 주주는 A회사의 주주가 된다^[1]. 이와 같은 방식이 삼각합병이다. 삼각합병은 A회사 입장에서 여러 장점이 있다. X회사를 흡수하되 B회사를 매개함으로써, ⅰ) 합병과정에서 A회사에서는 주주총회결의를 얻거나 주주들에게 주식매수청구권을 부여할 필요가 없고, ⅱ) 합병 이후 X회사의 채무에 대하여 유한책임의 이익을 누릴 수 있다.

③ 합병을 할 날(6호)

합병을 할 날이란 소멸회사의 재산을 존속회사에 이전하고 소멸회사의 주주에게 주권을 발행하는 등 실질적으로 양 회사를 합체하기 위한 실무적인 절차를 완료하기로 예정한 날을 의미한다.

2) 신설합병의 경우(제524조)

흡수합병의 경우와 대체로 같다. 법전을 참조하기 바란다.