- 기업과 소비자
- 상법
- 2. 상인(기업의 주체)
- 2.5. 상인 자격의 취득과 상실
- 2.5.1. 자연인의 상인자격
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2.5.1.자연인의 상인자격
자연인의 상인자격
1. 상인자격의 취득
자연인은 상법 제4조 또는 제5조 제1항의 요건을 갖춤으로써 상인이 된다. 그런데 언제 상법 제4조 또는 제5조 제1항의 요건을 구비하였다고 볼 것인가?
(1) 일반적 기준
다수설·판례는 「영업행위를 개시한 때」에 상인자격을 취득한다고 하면서, 이때의 영업행위란 영업의 목적 자체인 행위뿐만 아니라 그 준비행위(예: 점포의 임차, 상업사용인의 고용 등)를 포함한다고 한다. 다시 말해 자연인은 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있거나 또는 그 영업을 위한 준비행위라는 점에 대한 인식이 있는 때에 상인자격을 취득한다. 그리고 이때의 영업준비행위는 보조적 상행위가 된다.
관련판례: 개업준비행위와 상인자격의 취득에 관한 판례 甲은 부동산임대업을 개시할 목적으로 당시 같은 영업을 하고 있던 상인 乙로부터 건물 1동을 구입하였다. 그런데 甲이 건물을 인도받은 후 6개월이 경과한 시점에서 건물에 큰 하자가 있음을 발견하고 乙에게 하자담보책임을 물었다. 이에 乙은 6개월이 경과하였으므로 상법 제69조에 따라 하자담보책임이 면제된다고 항변하였다. 乙의 항변은 타당한가? 1) 甲의 상인성 상법 제69조는 상인 간의 매매에만 적용되므로 甲과 乙이 모두 상인인 때에만 적용되는데, 乙은 당시 부동산임대업을 하고 있었으므로 상인임에 의문이 없으나 甲은 부동산임대업을 하기 위한 준비단계에 있었을 뿐이어서 상인인지가 문제된다. 이에 대해 판례는 “영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득한다. 아울러 이와 같은 개업준비행위는 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 보조적 상행위로서 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 당시 같은 영업을 하고 있던 자로부터 건물을 매수한 경우, 위 매수행위는 보조적 상행위로서의 개업준비행위에 해당하므로 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인 자격을 취득한다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결).”라고 하며 甲의 상인성을 인정하였다. 2) 성질상 6월 내에 발견할 수 없었던 하자가 있는 경우 상법 제69조의 적용 여부 건물의 하자가 성질상 6개월 내에 발견할 수 없었던 것이었어도 상법 제69조가 적용되어 甲은 6개월 내에 하자를 발견하여 통지하지 않으면 乙에게 하자담보책임을 물을 수 없는지가 문제되는데, 위 판례는 이를 긍정하였다. 자세한 내용은 상사매매 중 매수인의 목적물 검사·통지의무에서 후술한다. 결국 乙의 항변은 타당하고 甲은 하자담보책임을 물을 수 없다. |
(2) 개업을 위한 영업자금 차입행위
개업을 하기 위하여 영업자금을 차입하는 행위가 상행위가 되는지가 자주 문제된다. 왜냐하면 돈을 빌리는 행위는 그 행위의 성질만으로 보아서는 상대방이 영업의사를 객관적으로 인식할 수 없기 때문이다.
이에 대해 판례는 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서 “영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 타당하다.”라고 하면서 “甲이 운영한 학원업은 ‘의제상인’에 해당하는데, 甲의 차용행위는 학원영업을 위한 준비행위에 해당하고 乙도 이러한 사정을 알고 있었으므로 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득함과 아울러 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결).”고 판시하였다. 이에 따라 자연인은 영업의사가 있고, 영업의사가 객관적으로 인식가능한 경우 또는 거래상대방이 그 영업을 위한 준비행위라는 점에 대한 인식이 있으면 상인자격을 취득하게 된다.
또 판례는 “스탠드바 영업을 위한 준비행위로서 금원을 차용하면서 기존 영업이 영업정지 되는 등 업종변경을 할 수 밖에 없는 사정이었고, 차입금 용도를 생활비로 보기는 어려운 점 등에 비추어 단순한 생활비가 아닌 영업을 위한 준비행위임을 인식하고 대여하였다고 볼 여지가 충분하다면 상법상 5년의 소멸시효가 적용된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다37552 판결).”고 판시하였다.
(3) 회사의 개업을 준비하기 위한 영업자금 차입 행위
이에 관한 판례를 보자. 甲은 乙 등과 함께 시각장애인용 인도블록을 제조하는 공장을 운영하기로 한 후 丙으로부터 사업자금을 차용하였고, 이 후 그 영업을 목적으로 하는 A 주식회사를 설립하여 대표이사로 취임하였다. 이때 甲의 丙에 대한 차용금채무가 상사채무로서 5년의 소멸시효가 적용되는가가 문제되었다. 결국 甲의 위 차용행위가 보조적 상행위로서 甲이 상인인가가 쟁점이 된 사안이다.
판례는 “영업을 준비하는 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 하므로, 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다.”라고 하면서, “甲은 직접 자신의 명의로 시각장애인용 인도블록 제조 공장이나 그에 관한 사업을 운영하기 위한 목적이 아니라 설립이 예정된 A 회사의 사업과 관련하여 필요한 자금을 마련하기 위해서 丙에게서 금원을 차용하였다고 볼 수 있으므로 甲의 차용행위를 보조적 상행위로서 개업준비행위 등에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 甲의 차용금채무는 상사채무로서 5년의 소멸시효가 적용된다고 볼 수 없다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결).”고 하였다.
관련판례 상인은 상행위에서 생기는 권리·의무의 주체로서 상행위를 하는 것이고, 영업을 위한 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인 자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 한다. 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인이 상인이 되는 것은 아니다. 대표이사 개인이 회사의 운영 자금으로 사용하려고 돈을 빌리거나 투자를 받더라도 그것만으로 상행위에 해당하는 것은 아니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결, 대법원 2012. 7. 26. 2011다43594 판결 등 참조). 또한 상인이 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결). 요컨대, 회사는 설립등기를 한 때부터 상인이 되지만, 회사의 기관인 대표이사 개인이 상인이 되는 것은 아니다. |
2. 상인자격의 상실
자연인의 상인자격은 영업의 종료(영업의 폐지)로써 소멸한다. 폐업신고나 폐업광고를 했어도 영업을 계속하고 있으면 상인자격은 상실하지 않는다.
