74.4.

자기거래 금지의무의 적용 범위

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1) 어음행위

어음를 발행하거나 배서하는 행위도 제398조의 거래에 포함되는가? 견해의 대립이 있으나, 통설은 이를 긍정한다. 즉 어음행위는 원인관계와는 다른 새로운 채무를 발생시키고, 항변의 절단, 채무의 독립성 등으로 어음행위자에게 더욱 엄격한 책임이 따르는 거래이므로 이사회의 승인을 요한다고 본다. 판례도 마찬가지이다. 판례는 “본건 약속어음의 발행에 관하여는 상법 제398조에 의하여 피고 회사의 이사회의 승인이 있어야 할 터임으로…(대법원 1966. 9. 6. 선고 66다1146 판결).”라고 판시하였다.

2) 자본거래

신주발행, 사채발행, 합병 등 회사와 주주 사이의 거래, 즉 자본거래도 자기거래에 해당하는가? 종래에는 제398조가 이사의 자기거래만 다루었으나, 개정상법은 주요주주 및 그 특수관계인과의 거래도 제398조의 적용 범위에 포함하였기 때문에 이러한 자본거래도 자기거래가 될 여지가 있게 되었다. 자본거래라 하더라도 이익충돌의 우려가 있으므로 자기거래가 되면 이사회의 승인을 받아야 한다. 예를 들어 이사 등이 제3자 배정 방식으로 신주를 인수하거나, 실권주를 인수하는 것 또는 사채를 인수하는 것 등은 자기거래에 해당하므로 이사회의 승인을 받아야 한다.

3) 1인 주주인 이사의 거래

자기거래를 하는 이사 등이 1인 주주인 경우에도 이사회의 승인이 필요한가? 견해의 대립이 있으나, 판례는 자기거래에 해당하는 회사의 채무부담행위에 주주 전원의 사전 동의가 있었으면 이사회의 승인이 없었어도 그 행위는 유효하다고 판시하였는바(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결), 1인 주주가 이사인 경우는 사실상 주주 전원의 동의가 있는 것과 마찬가지이므로 이 판례의 취지에 따르면 1인 주주의 자기거래는 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다고 하겠다. 자세한 내용은 1인 회사에서 상술하였다.